Se transcribe textualmente a continuación una interesante resolución de un Juzgado de lo Mercantil que concluye, razonándolo, que la venta de unidad productiva en procedimiento concursal debe comportar la transmisión al adquirente de todo el pasivo social que pueda existir respecto de los trabajadores que subroga.
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1
ALICANTE
Calle Pardo Gimeno,43
TELÉFONO: 965936096
N.I.G.:
Procedimiento: CONCURSO ORDINARIO – 181/2013
SECCION QUINTA
A U T O
MAGISTRADO – JUEZ QUE LA DICTA: Ilmo. Sr. RAFAEL FUENTES DEVESA
Lugar: ALICANTE
Fecha: 13 de marzo de dos mil quince
Dada cuenta, el anterior escrito presentados por la Administración Concursal, únanse y
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha ——————se dicta auto de declaración de concurso de LIZZO
DESIGN SLU tramitado con el número 181/2013 , habiéndose emitido informe del art. 74 LC el
día — de —————-de ——-
SEGUNDO.- Aperturada la fase de liquidación por auto de fecha 29 de Septiembre de 2014, se
aprueba el Plan de Liquidación presentado el 16 de octubre de 2014 por auto de fecha 1 de
diciembre de 2014, que contemplaba la venta de la unidad productiva.
TERCERO.- En fecha 9 de Enero de 2015 la Admon concursal comunica la oferta de compra
de la unidad productiva efectuada por FABRIC EDITORS SA.
CUARTO.- Dado traslado a las partes y en especial al representante de los trabajadores, y
solicitada aclaraciones sobre las condiciones de la oferta, no se efectúan alegaciones por los
trabajadores y se evacúa el trámite de aclaraciones por la Admon concursal
QUINTO.- En la sustanciación se han observado las prescripciones legales y demás de
pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto el plazo para dictar resolución por la
acumulación de señalamientos y asuntos, así como a la complejidad de las cuestiones
suscitadas
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La procedencia de la venta de la unidad productiva.
La L.C desde su inicial redacción prevé como sistema de enajenación preferente el de la venta
de la unidad productiva, como instrumento para el mantenimiento de los puestos de trabajo y
los efectos positivos que implica la continuidad de la actividad económica desde una óptica
general, así como el ahorro de costes para el concurso, con los beneficios correlativos para el
resto de acreedores, al evitar el incremento de créditos contra la masa inherente a la extinción
de los contratos de trabajo pendientes . Así se deduce, sin género de duda, del art. 148.1 y
149.1 LC.
El RDL 11/2014, como ya hiciera el precedente RDL 4/2014, después Ley 17/2014, tiene como
guía, según su exposición de motivos, un principio nuclear cual es el mantenimiento de
empresas económicamente viables, por considerar que “es beneficiosa no sólo para las propias
empresas, sino para la economía en general y, muy en especial, para el mantenimiento del
empleo.”Principio que ya aparecía en la inicial redacción de la Ley Concursal, pero como
instrumental de la satisfacción de los so acreedores, finalidad esencial del concurso (Apartado
II de la EM), como remarca el apartado VI según el cual “Aunque el objeto del concurso no
sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para
salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los
acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses.”
En el caso presente, y dado que no hay otra oferta que mejore la realizada, que prevé como
parte consustancial de la misma el mantenimiento de los puestos de trabajo de los
trabajadores actualmente en alta, procede su aceptación, sin que conste queja u oposición
alguna de ningún interesado o afectado
SEGUNDO.- Efectos: consideraciones generales
Las últimas reformas de 2014 inciden en el régimen legal, especialmente con la introducción
del nuevo art 146bis con el RDL 11/2014, que es el régimen aplicable a la presente venta de
unidad productiva, ya que antes de su entrada en vigor en septiembre de 2014, el proceso
concursal se encontraba en tramitación y no se había iniciado la fase de liquidación, que se
apertura el 29 de septiembre de 2014 (DT. Primera RDL 11/2014).
Con el objeto de facilitar la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del
concursado o de cualesquiera otras unidades productivas, el régimen general diseñado en el
art 146bis pivota sobre dos extremos: (a) la subrogación ipso iure del adquirente en los
contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente (artículo 146 bis 1,2 y 3), y
(b) la exención de responsabilidad por deudas previas (art 146 bis 4), consagrando lo que era
una regla jurisprudencial constante, según la cual en el proceso de liquidación concursal se
adquieren activos, no pasivos. No obstante ese desiderátum, las excepciones introducidas
especialmente en el caso de las deudas frente a la Seguridad Social, apartándose de la
tendencia jurisprudencial mayoritaria, apuntan precisamente en sentido contrario.
Por otra parte, aunque se suscita controversia sobre la naturaleza imperativa o claudicante de
la normativa que establece las especialidades de la transmisión de la Unidad Productiva en el
art 146 bis, en especial sobre la posibilidad de ser moduladas en el Plan de liquidación y el
auto aprobatorio, debe descartarse la tesis de la preeminencia del plan sobre el art 146bis, ya
que los art 148 y el art 146bis tienen naturaleza diversa e interactúan en planos distintos.
El plan de liquidación, y el auto que lo aprueba, tienen un contenido procesal: establecen las
normas de realización de activos (art 148LEC), como lo revela su ubicación sistemática
(Sección Tercera Capítulo II , Titulo V), pero carecen de virtualidad sustantiva, por lo que no
pueden alterar los efectos de la liquidación, en el que se ubica el art 146bis (Sección Segunda
Capítulo II , Titulo V)
Tras estas consideraciones generales procede analizar los distintos efectos atendidos los
términos de la oferta, que se anticipa ya, no queda aceptada en su integridad en los términos
propuestos, sin que proceda acordar nada respecto de los contratos, licencias y autorizaciones
administrativas de que fuera titular el cedente, al no quedar incluidos en el perímetro de la
oferta, no obstante la petición de aclaración al respecto interesada
Tercero. La trasmisión de activos
Respecto de los activos, la venta de la unidad productiva implica la transmisión al ofertante de
la titularidad de los activos determinados en el Anexo del Plan y en la Oferta (al no constar que
no se ajusta a la realidad del inventario de la concursada) consistente en (a) inmovilzado
intangible (marcas y aplicaciones informáticas), (b) inmovilizado material y (c) existencias, sin
incluir en la venta los saldos pendientes de cobro frente a terceros y efectivo en caja, a cambio
del importe de 250.000 euros pagaderos en la forma propuesta, sin que ninguna precisión
proceda realizar sobre la aplicación del importe, al no constar – según informe de AC- que
ninguno de los activos de los activos transmitidos estén sujetos a privilegio especial.
Por tanto, y a salvo de que el bien o derecho incluido dentro del perímetro de la UP ingresase
en su día al patrimonio del deudor ya embargado por deudas ajenas (art 82), con arreglo al art
149.3 LC procede acordar la cancelación de los embargos que hubieran sobre tales activos,
aunque procedieran de otros órganos judiciales o administrativos, sin que, a pesar de lo que se
mantiene por la DGRN (entre otras, Resolución de 2 de septiembre de 2013) sea necesario
para la cancelación de anotaciones de embargo en fase de liquidación acreditar previa
audiencia al titular de las anotaciones preventiva, siquiera su notificación, como se dice en la
posterior de 5 de octubre de 2014, al no ser exigencia legal ni tener sentido en el procedimiento
de realización concursal en fase de liquidación
Cuarto. La transmisión de pasivos laborales y de Seguridad Social
En cuanto a los pasivos, la regla general que prevé el apartado 4 del art 146bis en caso de
transmisión de UP es que la misma no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no
satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa
Consagra así lo dicho reiteradamente por los tribunales mercantiles (por todos SAP de
Barcelona e 29 noviembre 2007) de “que la enajenación de la empresa o de la unidad
productiva dentro de la liquidación se hace libre de deudas, esto es el adquirente no se
subroga en las deudas del concursado, sin perjuicio de las garantías reales que puedan gravar
alguno de los bienes muebles o inmuebles incorporados a la empresa o unidad productiva. A
estos efectos, la venta de la empresa o de una unidad productiva tiene el mismo régimen que
la realización individualizada o en lotes de los elementos que componen el activo…. La
liquidación concursal va encaminada a la realización de la masa activa para con lo obtenido
pagar a los acreedores, afectados por el principio de la par condicio creditorum, según las
reglas de pago derivadas de la clasificación de créditos y de la existencia de créditos contra la
masa. En esta lógica, los acreedores cobran dentro del concurso y con lo obtenido de la
realización del activo, por el orden derivado de la clasificación de sus créditos, sin que, salvo en
el caso de quienes tengan garantizado el crédito con una garantía real, tengan derecho a
hacerlo de los terceros que adquieran los bienes realizados o la empresa o unidad productiva,
caso de optarse por tal forma de realización, pues de otro modo, se alteraría la par condicio
creditorum”
Tres son las excepciones previstas a esta regla general: a) asunción expresa por el adquirente;
b) existencia de disposición legal en contrario “ y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
149.2 ” (créditos laborales y de Seguridad Social), y c) ser los adquirentes de las UP personas
especialmente relacionadas con el concursado
En el caso presente no concurre el supuesto a) ni hay dato ni alegación alguna de que se dé el
supuesto c), quedando limitada la polémica al tratamiento de las responsabilidades de carácter
laboral y de seguridad social , al contener la oferta como condición la no subrogación en las
mismas, así como en las de orden tributario
En cuanto a esta última, no procede pronunciamiento alguno sobre la no subrogación en las
deudas tributarias, ya que la LGT en su art. 42 es clara al respecto, y no ofrece dudas, sin que
esta resolución pueda añadir nada más que reproducir el texto legal.
En el orden laboral, la transmisión de la unidad productiva supone la subrogación en los
contratos de trabajo por la adquirente que asume la posición de empleador. Así lo reafirma la
llamada al art 44 ET efectuada en el apartado 3 del art 146bis LC, de manera que respecto de
los contratos laborales no cabe delimitación unilateral del perímetro por el adquirente, pues
debe observarse en todo caso previamente el sistema de autorización judicial del art 64 LC,
que aquí no se ha instado, pues una de las condiciones de la oferta es la subrogación en los
contratos laborales.
Con ello se garantiza la continuidad de las relaciones laborales, evitándose así el impacto
negativo que para el resto de acreedores implicaría su despido, con el consiguiente incremento
de los créditos contra la masa por las indemnizaciones correspondientes, con el ahorro que
conlleva asimismo para las arcas públicas por la parte correspondiente en caso de insolvencia
del empleador, e imposibilidad de atenderse tales indemnizaciones
Las dudas se suscitan a la hora de resolver sobre la exoneración del adquirente del pasivo
laboral
Según el art 149.2 al que se remite el art 146 bis.4 “Cuando, como consecuencia de la
enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica
mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a
cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales ( y
se añade con la RDL y de seguridad social), que existe sucesión de empresa. En tal caso, el
juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o
indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el
Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores”
Hasta la reforma RDL 11/2014 podíamos distinguir dos tesis a la hora de determinar el alcance
objetivo de la exoneración del adquirente en el pasivo salarial/indemnizatorio del concursado:
a) exoneración limitada: El juez del concurso solo puede acordar que el adquirente no se
subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de
pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de
conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Entre otras, AAP
Pontevedra de 30 enero de 2014
b) exoneración ilimitada: la posibilidad de exoneración de ese pasivo laboral es ilimitada,
de manera que el juez puede acordar que el adquirente no se subrogue en la deuda
por salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación si así
se ha previsto en el Plan, como medida para incentivar la adquisición de la Unidad
Productiva, pues hay primacía del Plan, al ser el art 149.2 norma subsidiaria. Entre
otras JM nº 3 de Pontevedra de 11 octubre de 2013
Tras la reforma se considera que la tesis de la exoneración total o ilimitada no es asumible por
las siguientes razones:
i)la llamada del art 146.bis 4 al art 149.2 implica que la transmisión sí lleva consigo la
obligación de pago de créditos salariales y de indemnización insatisfechos, pues aparece como
excepción a la regla general (no asunción de pasivos por adquirente)
De esta manera, queda obligado el adquirente respecto de esos pasivos, sin perjuicio de que
el juez pueda acordar que no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o
indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el
FOGASA, de conformidad con el artículo 33 ET
ii) la voluntad legis expresada en la EM en su apartado IV al decir “…se arbitran los
mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos
especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de
las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores.”
iii) la conexión del art 146bis con el art 149.2º revela la verdadera naturaleza del art 149.2º
desde siempre, y es que se trata de una norma reguladora de los efectos de la trasmisión de la
venta productiva en liquidación concursal, y no reguladora del procedimiento de venta, que es
la comprendida en el art 149.1º, y que es la única verdaderamente subsidiaria, como lo pone de
relieve el tenor literal distinto de ambos apartados. Dicho de otra manera, se ubican en un
mismo precepto (el art 149) bajo una rúbrica que induce a error normas de contenido distinto,
pues solo es válida esa rúbrica para el apartado 1º (que son reglas de procedimiento de
realización), no para el apartado 2º y 3º (que son reglas sobre efectos de la venta), siendo la
referencia del art 149.2 al 149.1 LC al supuesto fáctico contemplado (venta de
establecimientos, explotaciones o unidades como un todo), al margen de cómo se realiza
(según el plan o según reglas supletorias)
Cuestión diversa es el alcance subjetivo de esa subrogación, pues hay una duda razonable
de si esa responsabilidad del adquirente abarca toda la deuda laboral del anterior empresario
concursado, o solo las deudas correspondientes a trabajadores en los que se subroga el
nuevo empresario
El art 3.1.II de la Directiva 2001/23/CE del Consejo sobre aproximación de las legislaciones de
los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso
de traspasos de empresas establece que “Los Estados miembros podrán establecer que,
después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente
de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de
trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso.” y el art 5.2 que regula las
garantías de trabajadores en caso de traspasos de empresas cuando el cedente sea objeto de
un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia bajo la supervisión de una
autoridad pública competente, partiendo de su aplicación (pues el apartado primero prevé que
no es preceptivo) señala que “ un Estado miembro podrá disponer que: a) no obstante lo
dispuesto en el apartado 1 del artículo 3, no se transfieran al cesionario las obligaciones del
cedente, derivadas de los contratos o de las relaciones laborales, que puedan existir antes de
la fecha del traspaso o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia, siempre y cuando
dicho procedimiento dé lugar, en virtud de la legislación de ese Estado miembro, a una
protección como mínimo equivalente a la que se establece para las situaciones cubiertas por la
Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados
en caso de insolvencia del empresario ….”
Del tenor de estos preceptos vemos que “el legislador de la Unión no ha previsto normas en
relación con las cargas del cedente derivadas de contratos o relaciones laborales que ya se
hubieran extinguido en la fecha en que tiene lugar la trasmisión “ (Auto del TJUE de 28 de
enero de 2015)
El art 44ET y el art 146 bis y 149.2 LC no establecen discriminación alguna, pero ello no
significa que la subrogación deba ser por la totalidad del pasivo laboral, por las siguiente
razones
I)La regla general en la adquisición de la unidad productiva es la exoneración del pasivo, sin
que quepa interpretaciones extensivas de lo que no es más que una norma excepcional (art
4CC)
ii) La imposición de una subrogación total e indiscriminada aparece como obstáculo de la
transmisión de la unidad productiva, y en consecuencia, impeditivo de la supervivencia de la
empresa en crisis, y el mantenimiento del empleo, debiendo huir de exegesis que frustren una
de las finalidades de la Ley Concursal, en especial tras sus reforma de 2014, que no es otra
que el salvamento de la empresa, según se declara en la EM del RDL 11/2014 .Por ello una
subrogación delimitada por los contratos en vigor al tiempo del traspaso aparece como más
ajustada a la exégesis teleológica
iii) el legislador ya ha previsto en el art 146bis un correctivo para evitar eventuales situaciones
abusivas, consistente en la no exoneración del adquirente persona especialmente relacionada,
por lo que generalizar la subrogación en el pasivo laboral de manera indiscriminada aparece
como como mecanismo disuasorio desproporcionado
En definitiva, atendido el informe favorable de la AC, y como medida favorecedora de la
viabilidad futura de la actividad empresarial y en pro del mantenimiento del empleo, el
adquirente no se subrogará en la parte de la cuantía de los salarios e indemnizaciones
pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA de
conformidad con el art 33 ET, y por las razones dichas, la responsabilidad del adquirente
respecto de las obligaciones previas que tengan su origen en un contrato de trabajo queda
delimitada a la derivada de los contratos en los que se subroga, no en la totalidad del pasivo
laboral
Quinto. La transmisión del pasivo de Seguridad Social
Según el art 127 LGSS en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o
negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago
de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión
Hasta la reforma, la mayoría de órganos mercantiles consideraba que esta responsabilidad no
era aplicable en caso de Venta de Unidad Productiva en sede concursal. Así SAP Pontevedra
16 de julio de 2012 y la previa de 29 de junio de 2010, Cáceres de 27 de febrero de 2013,
Alicante de 27 de septiembre de 2013, con cita obligada de la inicial de Barcelona, de 29 de
noviembre de 2007, reiterada entre otras por la de 16 de diciembre de 2009
El problema es que tras la reforma operada por el RDL 11/2014, hay serias dudas de que se
pueda seguir asumiendo (como lo venía haciendo este Juzgado) esta línea jurisprudencial por
las siguientes razones:
I)la remisión del art 146.bis 4 al art 149.2 implica que la transmisión sí lleva consigo la
obligación de pago de créditos de seguridad social insatisfechos, pues aparece como
excepción a la regla general (no asunción de pasivos por adquirente)
ii) la voluntad legis expresada en la EM en su apartado IV al decir la facilitación de la
trasmisión de UP justifica “los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas,
salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una
especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los
trabajadores.”
iii) el art 149.2 LC considera la existencia de sucesión empresarial en caso de trasmisión de UP
no solo a los efectos laborales sino también de Seguridad Social, por lo que decae buena
parte de la justificación de las sentencias anteriores que discriminaban una y otra, atendiendo a
que solo se hacía referencia en la LC a los “efectos laborales“
Se podrá criticar que con ello se corre el peligro de frustrar la posibilidad real de venta del
conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras
unidades productivas, pero de ello debe ser consciente el legislador. Si a pesar de ello opta por
no comprender en la exención de responsabilidad por deudas previas a las deudas de
Seguridad Social, el respeto al principio de legalidad (art 9 y 117 CE) impone su acatamiento
Cuestión distinta es que ante las dudas sobre el alcance de esa subrogación, como en el caso
anterior, se considere que esa responsabilidad del adquirente no comprenda toda la deuda de
Seguridad Social del empresario concursado transmitente, sino solo las deudas derivadas de
los trabajadores en los que se subroga el nuevo empresario, dándose por reproducido lo antes
dicho respecto de las deudas laborales para evitar reiteraciones
Sexto. Conclusión
En definitiva, se aprueba la oferta, si bien sin el alcance solicitado por el oferente respecto del
pasivo laboral y de seguridad social.
Si ello provoca su retirada por el ofertante, deberá iniciarse un nuevo periodo para nuevas
ofertas, adaptadas a las previsiones de esta resolución, con las repercusiones perniciosas para
los acreedores que ello puede acarrear
Y si ello no fuera posible, y se frustra definitivamente, abocará el proceso de realización de los
activos a su venta de manera individualizada, con las consecuencias inherentes, al suponer la
desaparición de una unidad productiva en funcionamiento. Consecuencias que no se escapan
que pueden ser muy negativas, principalmente y de forma directa, en orden a la destrucción de
puesto de trabajo, pero que son producto de la opción del legislador del RDL 11/2014 de primar
en el proceso de venta unitaria la posición de determinados acreedores, en especial, la
Seguridad Social
PARTE DISPOSITIVA
Se autoriza la transmisión de la unidad productiva en favor de FABRIC EDITORS SA según
oferta de 20 de noviembre de 2014, presentada el 9 de enero de 2015
La transmisión se sujetará a las siguientes reglas:
1º) La Admon concursal deberá formalizar los documentos necesarios, en su caso, para el
cambio de titularidades de los activos definidos en el Anexo de su escrito y de la oferta al
adquiriente.
2º) Los bienes y derechos referidos en apartado 1º se transmiten al adquiriente libres de
cargas.
3º) La adquiriente FABRIC EDITORS SA se subroga en los contratos de trabajo de la totalidad
de la plantilla
El adquirente no se subrogara en la parte de la cuantía de los salarios e indemnizaciones
pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA de
conformidad con el art 33 ET
La responsabilidad del adquirente respecto de las obligaciones previas que tengan su origen
en un contrato de trabajo queda delimitada a la derivada de los contratos en los que se
subroga, no en la totalidad del pasivo laboral
4º) La adquiriente FABRIC EDITORS SA solo se subroga en las deudas de seguridad social
de la concursada derivada de los contratos laborales en los que se subroga
5º) Las adquirientes no se subrogan, a salvo el pasivo laboral y de Seguridad Social en los
términos de los apartados 4º y 5º , en las obligaciones de la concursada, incluidos los créditos
tributarios
6º) La Admon concursal informará sobre el cumplimiento de la obligación de pago del
adquiriente.
En caso de no aceptacion de la venta en estas condiciones, la Admon Concursal informará en
el plazo de 10 dias para acordar lo procedente con arreglo al fundamento jurídico 6º
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de REPOSICIÓN ante este Juzgado, no
obstante lo cual, se llevará a efecto lo acordado. El recurso deberá interponerse por escrito en
el plazo de CINCO DÍAS, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente, previo
depósito de la suma de 25 Euros que deberá ingresar en la cuenta de depósitos y
consignaciones de este Juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código 00 y
como concepto “pago recurso de reposición”, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso
(artículos 451 y 452 de la LECn y Disposicion adicional Decimoquinta de la LOPJ añadida por
la LO 1/2009 de 3 de noviembre)).
Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.
Firma del Magistrado – Juez Firma del Secretario