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DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y SENTENCIA DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2017 DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (CASO BARBULESCU II)

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Antecedentes

En su Sentencia de 12 de enero de 2016 (Caso Bărbulescu v. Rumanía), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, manifestó que la monitorización por parte de la empresa del uso de internet realizado por un empleado no vulnera su derecho a la intimidad ni a la inviolabilidad de la correspondencia (artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos),

Las circunstancias básicas del caso se pueden extractar de la siguiente forma:

  • El trabajador prestó servicios en Rumanía como director del departamento de ventas del 2004 al 2007.
  • La política interna de la empresa prohibía taxativamente el uso de los medios informáticos de la empresa para fines personales. Concretamente la norma interna establecía: “Está estrictamente prohibido perturbar el orden y la disciplina en las instalaciones de la empresa y especialmente … el uso de ordenadores, fotocopiadoras, teléfonos, telex y faxes para usos personales”.
  • Concretamente el caso se refiere a las comunicaciones realizadas por el trabajador a través de una cuenta de Yahoo Messenger, cuenta creada a instancias de la compañía con la finalidad de comunicarse con los clientes de la empresa.
  • La cuenta de Yahoo Messenger se utilizó desde un ordenador propiedad de la empresa y en horario de trabajo.
  • La empresa llevó a cabo la monitorización para comprobar el cumplimiento o no de las obligaciones laborales del empleado durante su jornada de trabajo.
  • Con la monitorización se tuvo conocimiento de comunicaciones del trabajador con familiares y amigos en su esfera privada y tratando temas sobre su salud y vida sexual.
  • La empresa procedió a su despido disciplinario por abuso de derecho y pérdida de confianza.
  • El Tribunal competente nacional declaró la procedencia del despido y el trabajador presentó demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al entender que la monitorización llevada a cabo por la empresa vulneraba el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que protege el derecho a la intimidad personal, por lo que no se debería haber aceptado como prueba válida en el proceso de despido las comunicaciones obtenidas como consecuencia de la monitorización del ordenador.

Ante estas circunstancias, el Tribunal Europeo consideró que la monitorización había sido proporcional y razonable y que prevalecía el derecho de la empresa a comprobar el cumplimiento de las obligaciones laborales frente al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del empleado.

También se valoraba también la existencia de una política interna de prohibición específica, con conocimiento del trabajador, y que la transcripción de dichas comunicaciones personales se utilizó sólo en la medida necesaria para acreditar que el empleado había utilizado los medios de la empresa para fines personales durante su jornada laboral y sin revelarse la identidad de las personas con las que el empleado se comunicó.

Debe apuntarse que la Sentencia no fue unánime, pues de los seis jueces, uno de ellos mostró su disconformidad por cuanto no se probó que se hubiera informado suficientemente al empleado de la monitorización de los medios de la empresa, sino sólo de la prohibición de uso para fines personales.

Este extremo planteado por el voto particular ya manifestamos su trascendencia y la necesidad de ser tenido en cuenta por las empresas como presupuesto necesario si deciden monitorizar la actividad de un empleado, en nuestra Nota Informativa publicada en aquél momento.

Sentencia de 5 de septiembre de 2017

Tras la Sentencia citada el demandante solicitó que el asunto fuera conocido por la Gran Sala, habiendo sido aceptada esta petición el 6 de junio de 2016 y dictado finalmente Sentencia definitiva el 5 de septiembre de 2017.

La Gran Sala repasa en su Sentencia tanto su amplia jurisprudencia sobre la noción de “vida privada”, recordando que debe interpretarse de forma amplia, incluyéndose las actividades profesionales, de tal manera que restricciones que afecten a la vida profesional de una persona pueden quedar protegidas por el art. 8 del CEDH; como la protección de la privacidad de la correspondencia, entendiendo que la comunicación electrónica es una forma de comunicación que debe ser protegida en cuanto que forma parte del “ejercicio de una vida privada social”.

A efectos prácticos y doctrinales es de extremo interés la aportación efectuada por la Sentencia sobre cuáles deben ser los principios o reglas a respetar en el ámbito de la relación de trabajo a fin y efecto de garantizar la protección y respeto de la vida privada y de la correspondencia de un trabajador, pues fija unas “reglas del juego” en las que deberán desenvolverse la vida laboral del trabajador en el ámbito de la empresa con respeto a las reglas sobre utilización de comunicaciones electrónicas.

Esta “hoja de ruta” que todo tribunal de los Estados miembros deberá seguir para comprobar que no se ha vulnerado el derecho a la vida privada, incluida la privacidad de la correspondencia, del trabajador en el ámbito de su relación de trabajo es el planteamiento y superación de las siguientes interrogantes (“test Barbulescu”, en términos del Magistrado Hugo Preciado):

1.- ¿El trabajador ha sido informado de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y de sus otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de tales medidas?

Regla básica. Además esa información obviamente debe ser previa al inicio de la vigilancia, pues sólo se podrán monitorizar correos personales si se ha prohibido antes el uso personal. En caso contrario se habría creado una expectativa de secreto para el trabajador y podría estarse vulnerando el secreto de las comunicaciones.

2.-  ¿Cuáles han sido el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?

No es lo mismo que el control se haga del número de las comunicaciones o también de sus contenidos, y que se hayan controlado todos o sólo una parte de ellos, así como durante cuánto tiempo se ha llevado a cabo la vigilancia y cuántas personas han podido acceder al contenido de tales informaciones. Por ejemplo, para saber si el trabajador usa el teléfono de la empresa para llamadas privadas es absolutamente innecesario el acceso al contenido de las llamadas, basta con conocer los titulares de los números marcados.

3.- ¿El empresario ha proporcionado motivos que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del trabajador?

La vigilancia, por tanto, no debe ser indiscriminada, sino que debe venir justificada por alguna circunstancia que la legitime. Este principio conlleva la necesidad de que exista una sospecha de conducta culposa del empleado que justifique la monitorización.

4.- ¿Hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia conforme a medios y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado?

Dado que la vigilancia es un método netamente invasivo debe plantearse si hubieran podido utilizarse otros métodos menos invasivos, en particular si el objetivo hubiera podido ser alcanzado sin necesidad de acceder al contenido de las comunicaciones electrónicas.

5.- ¿Cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador que ha sido objeto de las mismas?

Es decir, cómo ha sido utilizada por el empresario la información obtenida y si ha sido útil para alcanzar el objetivo perseguido.

6.- ¿El trabajador ha recibido las debidas garantías, en particular cuando las medidas de vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo?

Deberá garantizarse que el trabajador “vigilado” pueda accionar en sede judicial para que este se pronuncie sobre el respeto de los principios generales aquí enunciados y sobre la licitud de las medidas adoptadas por el empleador y que han sido impugnadas.

Aplicando la anterior “hoja de ruta” al caso en cuestión el Tribunal acaba admitiendo el recurso y concluye que los tribunales nacionales rumanos han omitido verificar en particular si el trabajador había sido advertido con carácter previo por su empresario de la posibilidad de que sus comunicaciones por Yahoo Messenger fueran vigiladas, y, por otro lado, ha de tenerse en cuenta el hecho de que el trabajador no había sido informado ni de la naturaleza, ni del alcance de la vigilancia de que había sido objetivo, así como del grado de intromisión en su vida privada y su correspondencia.

En conclusión, aún partiendo el amplio margen de apreciación del que goza el Estado en este caso, a juicio del Tribunal, las autoridades internas no han protegido de manera adecuada el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y desde ese momento, no han realizado una ponderación justa de los intereses en juego.

Por último, conviene recordar que la doctrina contenida en esta Sentencia resulta vinculante para todos los Estados firmantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos, entre los que se encuentra España y es inmediata y directamente aplicable por nuestros Tribunales y Juzgados, por lo que creemos que el Tribunal Constitucional español deberá cambiar su doctrina (contenida por ejemplo en su Sentencia número STC 170/13), ajustándola a la aquí analizada.

En definitiva, a partir de la doctrina que sienta esta Sentencia habrá que estar al caso concreto y ser lo más cautelosos y menos intrusivos posibles durante el proceso de monitorización del trabajador.

Fuente: José Hurtado Cobles
Link Texto íntegro de la Sentencia (francés): https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-177083

Link Texto íntegro de la Sentencia (Inglés) https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-177082

Link Texto íntegro de la Sentencia 1ª Instancia de 12/0172016  (Inglés) https://hudoc.echr.coe.int/fre-press?i=001-159906#

Link Texto íntegro de la Sentencia STC 170/13 https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-11681

Link al texto de nuestra Nota Informativa sobre la Sentencia 1ª Instancia de 12/01/2016 https://docs.google.com/document/d/1QERjanEa8OtEJDNIn9dzrbj-_Obekik5WrpCdrOIDEY/edit?usp=sharing

 


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