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Algunos apuntes sobre el preaviso en la dimisión del alto directivo

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Cuando se haya estipulado un plazo de preaviso entre empresa y el alto directivo para los supuestos de dimisión de este último, la obligación de indemnización se dará en cualquier caso que el directivo no respete total o parcialmente el plazo de preaviso, salvo en el único supuesto de incumplimiento contractual grave del empresario, en que el directivo quedará exonerado del cumplimiento del preaviso.

También cabe la posibilidad de que entre las partes haya un acuerdo para cuantificar esta indemnización por falta de preaviso en los términos que crean oportunos.

Para DE VAL TENA, si bien sí cabría un pacto que limitara o suprimiera esta indemnización por incumplimiento del preaviso, por cuanto en tal caso sólo estaríamos ante la renuncia anticipada del empresario al derecho que a su favor fija el RDAD y la evitación de una carga para el ejercicio del derecho a la libre elección de profesión por parte del directivo, no cabría que el pacto fijara una indemnización que elevara la cuantía máxima calculada conforme al módulo previsto por la norma, ya que ello supondría una limitación extraordinaria para la libertad profesional del trabajador. Por tanto, para este autor, estaríamos ante una norma de derecho necesario relativo, que permite sólo la rebaja del coste indemnizatorio atendiendo al interés tutelado y al tenor del precepto.

No compartimos tal criterio, por cuanto el tenor literal del artículo 10.2 RDAD no es distinto al de otras normas contenidas en el mismo texto legal, donde no se discute tal posibilidad de pacto en función a la autonomía de las partes y, en cuanto al argumento del interés tutelado, éste queda igualmente protegido a través de la ponderación judicial de ser el caso, pues tal pacto tendría la estructura legal de una cláusula penal cuya valoración económica del incumplimiento podría ser moderada judicialmente en función de las circunstancias, si se apreciare abuso o desproporción injustificada en el contenido del pacto.

De no haber pacto al respecto, en cuanto a la forma de cuantificar la indemnización por falta de preaviso, ésta se calculará en referencia al salario que el alto directivo hubiera percibido de haber continuado en su prestación durante ese tiempo, tomándose en consideración tanto el salario en metálico como en especie.

Ciertamente, al fijarse por el RDAD la indemnización en base a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido, se está objetivando el daño que haya podido ser causado, consiguiendo así evitar los inconvenientes que se producen en este tipo de cuestiones, ya que el daño consta así ya previamente objetivado por la norma. En otras palabras, el perjuicio no debe ser demostrado pues se presume que éste se producirá lo que se justifica, sin duda, por la trascendencia de las funciones que el directivo desarrolla en el marco de su prestación de servicios. Por el mismo motivo  tampoco cabe prueba en contrario de la existencia de daño luego, en todo caso, subsistirá la obligación de indemnizar en caso de incumplimiento. Ciertamente este planteamiento de establecer una cuantificación objetivada es, sin duda, interesante porque evita la interposición de demandas para su fijación pero, a la vez, en la mayoría de los casos resultará totalmente insuficiente desde el punto de vista empresarial pues el perjuicio podrá ser mucho mayor que la cuantía objetivada meramente en proporción al tiempo de preaviso incumplido.

Como se ha dicho la duración del plazo de preaviso habrá de ser como mínimo de tres meses. No obstante dicho período podrá ampliarse hasta seis meses, si así se dispone por escrito, en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años. Teniendo en cuenta las peculiares características de esta relación laboral, parece lógico el establecimiento de un plazo mínimo más o menos holgado para que la empresa pueda continuar sin excesivos sobresaltos su actividad y tenga la oportunidad no sólo de poner en marcha los mecanismos adecuados para la selección y cobertura del puesto, sino también de poder disponer de un período en que el antiguo directivo coincida físicamente con el nuevo a fin de su debida preparación en las tareas a desarrollar.

Por tanto, no ofrece duda el acotamiento que en la fijación de este período se otorga a la autonomía de la voluntad, pues la duración mínima del período de preaviso, en cualquier caso y aun sin previsión expresa en contrato, será siempre de tres meses, mientras que la duración máxima podrá serlo de hasta seis meses en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años. Sólo entre estos márgenes puede actuar la voluntad de las partes en la fijación del período de preaviso.

Aunque esto es así de evidente para los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años, queda la duda del período máximo de preaviso para aquellos contratos que sean de duración determinada inferior a cinco años pues el contenido de la norma sólo aclara que éstos no podrán ampliarse hasta el señalado plazo de los seis meses, surgiendo la posibilidad de que sí quepa ampliarse pero siempre que lo sea en un plazo que no alcance los citados seis meses. Entiendo que en tales casos las partes sí podrán fijar una duración que supere los tres meses y que no alcance los seis, siempre que la duración pactada no resulte abusiva o desproporcionada, extremos éstos que, como en tantas otras ocasiones, quedarán al libre arbitrio del juzgador en función del caso concreto.

Enlazando con lo anterior, cabe plantear si otra limitación a esta facultad dimisoria del alto cargo se daría para los casos en que el contrato tenga una duración determinada,pues en tales casos, según parte de la doctrina, no cabe actuar con la libertad expuesta en tanto que el alto directivo ha comprometido su prestación de trabajo durante un período de tiempo concreto y preciso. En tal caso, y siguiendo esta teoría, el preaviso sólo sería posible si equivaliera al tiempo que falta para el término del contrato y, si se produjera antes, habría de responder el alto cargo a las posibles consecuencias indemnizatorias que se derivasen de su ruptura anticipada del contrato siempre, claro está, que el empresario probara los daños y perjuicios que se le hayan podido causar.

Para el sector doctrinal a día de hoy mayoritario, el alto cargo sí puede finalizar su relación laboral sin causa mediante la figura de la dimisión, incluso en los contratos de duración determinada. Y ello se puede argumentar no sólo acudiendo al espíritu fiduciario de este tipo de relaciones que impide que las partes se vean obligadas a verse vinculadas entre sí cuando ya no se conserva la confianza inicial depositada entre las mismas, sino también porque la propia dicción de la norma contenida en el artículo 10.1 RDAD al fijar un tope máximo de duración del preaviso en función de que se trate de contratos indefinidos o no, obviamente, está contemplando tácitamente la posibilidad de dimisión para ambos casos, tanto para el contrato indefinido como para el contrato de duración determinada.

Existe, por último, otro límite a la facultad de desistir del alto cargo en los supuestos en que se haya suscrito un pacto de permanencia con la empresa porque éste ha recibido una especialización profesional a cargo de la empresa. A tal efecto, el artículo 8.2 RDAD establece que “cuando el alto directivo haya recibido una especialización profesional con cargo a la empresa durante un período de duración determinado, podrá pactarse que el empresario tenga derecho a una indemnización por daños y perjuicios si aquél abandona el trabajo antes del término fijado”.

De esta forma, utilizando la expresión “podrá pactarse” lo único que hace el precepto citado es autorizar a insertar en el contrato una cláusula indemnizatoria para el supuesto que el alto cargo haya sido formado con cargo a la empresa, sin aparente trascendencia ya que no objetiviza de ninguna forma el posible perjuicio ni aporta nada en concreto pues, en el ejercicio de su libre autonomía de la voluntad, las partes podrían pactarlo igualmente sin necesidad de una previsión normativa en tal sentido.

En definitiva, salvo las mínimas formalidades apuntadas, el RDAD otorga un amplísimo margen a la voluntad del alto directivo para poder extinguir su relación de trabajo sin necesidad de argumentar justa causa alguna, imputable al empresario o no, y sin que le sea necesario traer a colación sus motivos internos y personales, sean de carácter profesional, familiar, etc, que hayan podido incentivarlo a la extinción de la relación.

Fuente: José Hurtado Cobles


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