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NOVEDADES Y APUNTES DEL REAL DECRETO-LEY 28/2020, DE 22 DE SEPTIEMBRE, DE TRABAJO A DISTANCIA

Hasta la fecha la única normativa que ha venido contemplando la modalidad contractual de trabajo a distancia, ha sido el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores el cual, recordemos, dispone tan solo de 5 apartados y se limita a aspectos básicos como su definición, a exigir que el mismo se recoja en un contrato por escrito y a garantizar de una forma genérica la igualdad respecto de los trabajadores que presten servicios de manera presencial.

A pesar de su denominación, el RDL contiene en sus Disposiciones diversa normativa totalmente ajena a su título, en materia tan dispersa como la prórroga del Plan MECUIDA, los procedimientos para el reconocimiento del ingreso mínimo vital o el Régimen fiscal aplicable a la final de la UEFA Women’s Champions League 2020.

A continuación, siguiendo la misma estructura y de una forma esquematizada para una más rápida y fácil comprensión, se desarrollan los aspectos reguladores de la modalidad contractual de trabajo a distancia.

CAPÍTULO I
Disposiciones generales
En cuanto al ámbito de aplicación de la nueva norma, es importante tener presente que la misma no se aplica a todo supuesto de trabajo a distancia, sino única y exclusivamente a aquél que se realice de forma regular. Y se entiende que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo. (Artículo 1)

Nota: En el texto original, no existía porcentaje mínimo del tiempo con el que el trabajador pueda acogerse a esta nueva regulación Esta inclusión obedece al deseo por la parte empresarial de evitar que el trabajo a distancia durante un solo día de la semana pudiera quedar incluido.

Se aclara la diferencia entre “trabajo a distancia” (organización del trabajo que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, y el “teletrabajo” (trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios informáticos, telemáticos y de telecomunicación). (Artículo 2)

Nota: Por tanto el teletrabajo se constituye como una subespecie del trabajo a distancia que precisa de medios técnicos. De hecho así se dice en el propio Preámbulo del RDL.Nota: Nótese que la nueva regulación no es aplicable exclusivamente al llamado “teletrabajo”, sino que engloba asimismo cualquier modalidad de trabajo “a distancia” es decir, fuera de las instalaciones fijas de la empresa, y sea o no con utilización de medios de trabajo telemáticos, y el lugar de prestación de servicios sea o no el domicilio del trabajador.
      Se limita la posibilidad del trabajo a distancia en los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos formativos, en los cuales solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial. (Artículo 3)
      Se determina expresamente la igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación entre trabajadores presenciales y trabajadores a distancia. Se prevé específicamente que en el trabajo a distancia no podrán sufrir perjuicio alguno ni modificación en las condiciones pactadas -en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución-, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse. (Artículo 4)

        Esta igualdad determina que tengan los mismos derechos colectivos. (Artículo 19)
CAPÍTULO II
El acuerdo de trabajo a distancia
Se fija como elemento clave la voluntariedad tanto para la persona trabajadora como para la empleadora, la cual se acreditará mediante la suscripción obligatoria de un acuerdo por escrito.Esta voluntariedad determina que tanto la negativa a trabajar a distancia, como el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Nota: Esta “prohibición de despido” o de “modificación sustancial”, al no determinar la consecuencia de su incumplimiento, puede comportar problemas de interpretación respecto de una posible improcedencia o nulidad, como está ocurriendo con la “prohibición de despido” en los ERTEs por COVID-19.Nota: No excluye la extinción por parte del trabajador ex artículo 50 ET.

Al igual que la voluntariedad en su inicio, se establece expresamente la voluntariedad en su reversibilidad (volver al trabajo presencial). (Artículo 5)

Nota: Esta reversibilidad voluntaria y sin exigir una justa causa se prevé una fuente de conflictos, pues no se contempla ningún límite a un posible abuso de la misma.
      El acuerdo de trabajo a distancia deberá realizarse por escrito de forma obligatoria, debiéndose entregar una copia básica a la representación legal y a la oficina de empleo. (Artículo 6)

        Además se modifica la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social para incluir como falta grave la no formalización o formalización defectuosa del acuerdo. (Disposición final primera)
        La novedad principal de la nueva regulación sea quizás el contenido mínimo que debe contener el acuerdo de trabajo a distancia. Tal y como se recoge en el RDL (Artículo 7):

a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.c) Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.e) Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.f) Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.g) Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.h) Medios de control empresarial de la actividad.i) Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.j) Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.k) Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia. l) Duración del acuerdo de trabajo a distancia.
    También la modificación de las condiciones del acuerdo de trabajo a distancia, deberá ser objeto de acuerdo por escrito y con carácter previo a su aplicación. 

      Se contempla expresamente un derecho de preferencia por el cual las personas que realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada, tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. A estos efectos, la empresa informará a estas personas que trabajan a distancia y a la representación legal de las vacantes de carácter presencial. (Artículo 8)

Nota: En el texto definitivo se ha acabado limitando esta prioridad para poder solicitar el paso a trabajo presencial, a quienes realicen trabajo a distancia “desde el inicio de la relación laboral”, pues en el borrador se reconocía a “las personas que realizan trabajo a distancia durante la totalidad de su jornada”.
CAPÍTULO III
Derechos de las personas trabajadoras a distancia
       Se garantiza el derecho a la formación, a la promoción profesional de los trabajadores a distancia, en los mismos términos que los que prestan servicios de forma presencial. (Artículos 9 y 10)
      También se reconoce el derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, así como a la atención precisa en el caso de dificultades técnicas. (Artículo 11)
     Otra novedad importante es el derecho al abono y compensación de gastos, sin embargo, el RDL lo despacha diciendo que se tiene el derecho a “ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral”. Y deja a la negociación colectiva el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos. (Artículo 12)

Nota: En un aspecto tan importante como los gastos a compensar, la nueva norma se limita a dejar su desarrollo y cuantificación a lo que se regule por convenio colectivo, o mediante pacto con los representantes de los trabajadores, pero hubiera sido de agradecer una mayor concreción al respecto, pues la negociación colectiva no llega a todas las empresas ni es inmediata.Aunque obviamente, si el trabajador no resulta satisfecho con la compensación de gastos que se le pague, siempre podrá solicitar el regreso a la prestación de trabajo presencial.
        Otros derechos de carácter genérico y con escaso desarrollo normativo que se reconocen son el derecho a un horario flexible en los términos del acuerdo y a un registro horario adecuado. (Artículos 13 y 14)
    En materia de prevención de riesgos laborales se establecen determinados aspectos importantes respecto a la evaluación de riesgos tales como:
-deberá tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. En particular, la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.
-únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas.
-la visita de evaluación requerirá el permiso de la persona trabajadora, de tratarse de su domicilio o del de un tercero.

       Obviamente, este permiso puede ser declinado por el trabajador, por lo que en tal caso se prevé que la evaluación de riesgos se hará en función de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención. (Artículos 15 y 16)
        Respecto del derecho a la intimidad y a la protección de datos se recoge expresamente:
La empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia. Las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando los estándares mínimos de protección de su intimidad, de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos legalmente. Además en su elaboración deberá participar la representación legal de las personas trabajadoras. (Artículo 17)
        Y, por último, respecto del derecho a la desconexión digital, el RDL se remite básicamente a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, si bien se establece la obligación de la empresa, previa audiencia de la representación legal, de elaborar una política interna en la que definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas. (Artículo 18)

Nota: La nueva norma añade poco o nada a lo ya contemplado en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
CAPÍTULO IV
Facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia
        Se contemplan las obligaciones por parte del trabajador a distancia de cumplir las instrucciones que haya establecido la empresa sobre protección de datos, las instrucciones sobre seguridad de la información, así como las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos.

          Por su parte, la empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de sus obligaciones, incluida la utilización de medios telemáticos. (Artículos 20, 21 y 22)

Disposiciones Adicionales, Finales y Transitorias

Se recogen dos Disposiciones Adicionales que establecen:

        La negociación colectiva podrá fijar, entre otros puntos:
la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia, una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados, a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente, siempre que no se celebren con menores de edad, posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión. (Disposición adicional primera)
        Se determina expresamente que el presente real decreto-ley no será de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. (Disposición adicional segunda)

Así mismo, mediante la Disposición final segunda, se crea un nuevo procedimiento especial en la jurisdicción social denominado “Tramitación en reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia”:

        Se introduce un nuevo artículo 138. bis en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, con las principales características:
a) Plazo de veinte días hábiles para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
b) El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo. El informe versará sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora y demás circunstancias concurrentes.
c) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.
d) Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139. (Disposición final segunda)

Teniendo en cuenta que la presente regulación entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, se añaden dos Disposiciones transitorias importantes.

La primera contempla las situaciones de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor de la presente norma:

        La presente normativa será íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia.

          Y, para el caso de que estos convenios o acuerdos no prevean un plazo de duración, resultará de aplicación íntegramente una vez transcurrido un año desde su publicación en el BOE, salvo que las partes firmantes acuerden un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años.

           Además, el acuerdo de trabajo a distancia regulado, así como las modificaciones, deberán formalizarse en el plazo de tres meses desde que el presente RDL resulte de aplicación. (Disposición transitoria primera)

Y, por otro lado, se contemplan las situaciones de trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19:

        Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria. En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario. (Disposición transitoria tercera)

Link a la norma: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-11043

Link a la normativa citada en el cuerpo de este escrito:

-Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2018-16673

-Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-15060

-Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-15936

-Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-3824
-Estatuto de los Trabajadores: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11430

Autor: Jose Hurtado Cobles


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