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VIGENCIA DE ERTES POR FUERZA MAYOR Y PRÓXIMO FIN DEL ESTADO DE ALARMA

Para los que nos dedicamos al ámbito del derecho laboral, sabemos que hay un virus casi tal letal como la COVID, y es la inseguridad jurídica.

Si bien todos creíamos que los actualmente vigentes expedientes de regulación temporal de empleo por fuerza mayor se habían prorrogado nuevamente hasta el próximo día 31 de mayo de 2021, ahora que el Gobierno ha adelantado su no intención de no prorrogar el estado de alarma -que arrastramos desde el día 13 de marzo del año pasado y que, recordemos, vence el más próximo día 9 de mayo-, la cuestión ahora no queda tan clara.

Y la culpa proviene de la misma normativa de excepción que se ha ido promulgando, principalmente del artículo 1 del Real Decreto Ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, porque su redactado es claro y -aparentemente- no deja lugar a la duda:

“Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes, basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de mayo de 2021

Además, dentro de la copiosa y excelsa normativa de excepción dictada hasta la fecha, encontramos más argumentos para no dudar de esta fecha-tope. Así, por ejemplo, la propia Disposición Adicional 2ª de la reciente Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 establece que sus artículos 2 (la mal llamada “prohibición de despedir”) y 5 (Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales), -dos medidas complementarias y siempre coetáneas con la vigencia de este tipo de ERTEs-, mantendrán su vigencia hasta el 31 de mayo de 2021.

Por último -pero no menos importante-, dos organismos públicos y fundamentales como Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Público de Empleo, ya han adelantado que ellos tienen previsto aplicar este mismo plazo: 31 de mayo de 2021.

Vaya, que no parece haber discusión en que el plazo último de este tipo de ERTEs por fuerza mayor no es otro, sino el citado día 31 del mes próximo. 

Pues no. Sí hay discusión al respecto e, incluso, nos atrevemos a decir que la respuesta adecuada -de una interpretación literal de las normas en conflicto-, no la obtenemos de las normas hasta aquí citadas.

La solución -jurídica, que no lógica- nos la ofrece, sin embargo, la Disposición Adicional 1ª de la reciente Ley 3/2021, de 12 de abril. Ni su redactado, ni su propio título “Limitación de la duración de los expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas previstas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo”, no admiten dudas. Fijémonos:

La duración de los expedientes de regulación de empleo autorizados al amparo de las causas previstas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19 de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la misma norma, entendiéndose, por tanto, que su duración máxima será la del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus posibles prórrogas.”

Esta norma, que, no hace sino elevar a rango de Ley, lo que ya -exactamente con los mismos términos- venía establecido en la D.A. 1ª del primigenio RDL 9/2020 de 27 de marzo, resuelve cualquier duda interpretativa: la vigencia de este tipo de expedientes (recordemos, por motivo de fuerza mayor, tramitados conforme al artículo 22 RDL 8/2020 y hayan sido autorizados mediante resolución expresa o por silencio administrativo),se agota automáticamente con el fin del estado de alarma o, en palabras textuales, “no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19”. 

Por tanto, habiéndose adelantado al próximo día 9 de mayo el fin de la situación de estado de alarma, y habiéndose vinculado expresamente y por Ley este tipo de ERTEs a tal situación extraordinaria, es obvio que es en esta fecha última cuando dejarán de producir efectos

Y, obviamente, este “agotamiento” comportará la pérdida de cualquier beneficio que la autorización de ERTE hubiere podido comportar.

En definitiva, y como conclusiones de este maremágnum normativo:

  • Jurídicamente, si se acaba corroborando la no prórroga del estado de alarma el próximo día 9 de mayo, ello comportará de forma automática la finalización de los actuales ERTES-COVID por fuerza mayor que sigan vigentes a esa fecha, con pérdida asimismo de todos sus efectos y de los beneficios que comportan las medidas extraordinarias en materia de cotización. Ello por aplicación de la Disposición Adicional 1ª de la reciente Ley 3/2021, por tratarse de norma posterior y de superior rango.
  • Visto que este galimatías no es sino un grave error del legislador que no ha tenido en cuenta en la aprobación de esta última Ley que, anteriormente ya había acordado una prórroga expresa de los ERTEs en cuestión hasta el 31 de mayo, creemos que durante estos próximos días -si bien no se rectificará, porque esto es de sabios-, de alguna forma se publicará alguna Orden, Instrucción o Criterio que aclare la situación, previsiblemente en el sentido de mantener como finalización del plazo de prórroga el día 31 de mayo.
  • Por tanto, el criterio personal sería, por de pronto, estar al día 9 de mayo próximo, como fecha de finalización de la prórroga de los actuales ERTES-COVID por fuerza mayor que sigan vigentes a esa fecha, sin perjuicio, de estar pendientes de próximas novedades.
  • Todo ello, además, salvando la posibilidad de que el Gobierno siempre tiene la posibilidad de prorrogar tanto la situación del estado de alarma, como la vigencia de los ERTEs en cuestión.

O sea, la inseguridad jurídica en su grado extremo. Salvo mejor criterio. 

Fuente: Jose Hurtado Cobles

Abogado

Link a la normativa citada:

BREVES NOTAS SOBRE EL CONVENIO COLECTIVO DE APLICACIÓN A SERVICIOS DE LIMPIEZA EXTERNALIZADOS EN EL SECTOR DE LA HOSTELERÍA

Es una duda jurídica que asalta a los operadores del sector desde hace ya un tiempo, si al personal subcontratado y destinado a la limpieza en el sector de la hostelería, se le debe seguir aplicando las condiciones propias de su convenio colectivo (limpieza) o las del correspondiente al convenio colectivo propio del centro de trabajo donde físicamente prestan sus servicios, principalmente por un principio de igualdad retributiva ante un mismo trabajo. Esta duda se extiende igualmente a cualquier otra actividad subcontratada en el sector (cocina, conserjería, recepción o bar y restauración).

A tal efecto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2021, Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN, viene a establecer un poco de luz ante la dicotomía planteada, decantándose claramente por la aplicación del convenio colectivo propio de la empresa de limpieza.

Así, ante una reclamación de una trabajadora de una empresa de limpieza subcontratada, de que se le reconociera la categoría profesional de camarera de piso, así como las condiciones retributivas propias de la misma, en un supuesto en que había existido una previa externalización de tales servicios de limpieza y mantenimiento de habitaciones, el Supremo revoca las sentencias tanto de instancia como en recurso, y entiende que debe desestimarse la pretensión de la trabajadora.

Para ello, lo primero que recuerda la Sala es que la “subcontratación de obras y servicios”, como la denomina el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), es una actividad lícita que cuenta con respaldo constitucional y legal.

Además, en la regulación del artículo 42 ET, “el legislador no ha incluido, entre las obligaciones informativas de la empresa principal y de la contratista o subcontratista, la identificación del convenio aplicable”.

Y, por otro lado, que el legislador ha optado, hasta ahora, por no intervenir sobre el convenio aplicable en la regulación legal de la subcontratación de obras o servicios de la propia actividad del empresario principal, mientras que ha intervenido activamente en otros supuestos, como en las empresas de trabajo temporal.

Por tanto, el Tribunal recuerda, así, que el vigente artículo 42 ET no obliga a que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista tengan las mismas condiciones salariales que las que tendrían de haber sido contratados directamente por la empresa principal, ni tampoco obliga a las empresas contratistas o subcontratistas a aplicar el convenio colectivo de la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de dicha empresa principal. (obviamente, siempre y cuando no exista cesión ilegal).

Sin embargo, desgraciadamente, la sentencia analizada -por razones meramente temporales- no se pronuncia sobre la validez o no de la cláusula de equiparación de condiciones, introducida en los distintos convenios del sector de hostelería del país.

Recordemos, por ejemplo, el actual convenio colectivo interprovincial del sector de la industria de hostelería y turismo de Catalunya  que en su artículo 60 se dice:

“Cuando las empresas incluidas en el ámbito de este Convenio colectivo contraten o subcontraten con otras empresas la prestación de servicios correspondientes a las actividades de restauración, salas, bares, pisos, cocina, recepción, economato, conserjería y zonas termales en balnearios con esta categoría reconocida, los trabajadores/as de las empresas contratadas o subcontratadas que presten estos servicios, tendrán derecho a percibir la cuantía del salario base y de los complementos salariales fijados en las tablas del presente Convenio colectivo, así como a realizar la jornada anual establecida en el mismo; salvo que las condiciones, (salario y jornada), sean inferiores a las fijadas para estas personas trabajadoras por sus convenios colectivos de origen, ya sean éstos de sector o de empresa, en este caso se aplicarán estos.”

Por tanto, mediante esta norma convencional se reconoce el derecho de los empleados de la subcontratada que presten servicios en cualquiera de las empresas afectadas por el convenio (hostelería y turismo) y en el ámbito geográfico de Catalunya, a ostentar -como mínimo-, los mismos derechos en materia de jornada y salario que tendrían los propios empleados de la empresa principal (hostelería y turismo).

Como ya tratamos en una anterior Nota Informativa, se plantean varias dudas al respecto como, por ejemplo,  ¿se trata realmente de una obligación nueva y directa que se impone a las empresas de hostelería en garantizar la igualdad de condiciones entre los distintos empleados? Aunque la principal duda en esta materia sería ¿Puede una cláusula convencional obligar a un tercero no interviniente?. En otros términos, ¿Puede un convenio colectivo negociado y acordado por las empresas del sector de la hostelería y que, por tanto, solo puede obligar a éstas, afectar e imponer obligaciones a empresas de otros sectores (por ejemplo, limpieza) que ni tan siquiera han participado en las negociaciones?

Al respecto, si bien la Sentencia que aquí se analiza no lo resuelve, sí nos aporta más luz sobre esta específica materia otra Sentencia anterior del Supremo de 12 de marzo de 2020 (rec. 209/2018), que aclara que la obligación de equiparación solo puede obligar a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo a las empresas “principales” y no, naturalmente, a empresas “terceras” no incluidas en ese ámbito de aplicación. O sea, no se puede obligar a una empresa de limpieza a aplicar a parte de su plantilla otro convenio colectivo que no es el propio, como en el caso, el de hostelería.

Por tanto, sigue esta última sentencia, la obligación de equiparación se dirige única y exclusivamente a los empresarios incluidos en el ámbito funcional del convenio de hostelería, quienes se obligan a garantizar que los trabajadores y trabajadoras, que presten servicios en empresas contratistas o subcontratistas en las áreas mencionadas, cobrarán, al menos, las mismas retribuciones del convenio.

Y, en el mismo sentido, recordemos también que ya se ha pronunciado una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ante la demanda interpuesta por la Associació d’Empreses de Neteja d’Edificis i Locals de Catalunya (Ascen) y la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza (Aspel) contra los sindicatos UGT, CCOO y la Confederació Empresarial d’Hostaleria i Restauració de Catalunya (Confecat) con el objetivo de que se declarara nulo el citado artículo 60 del convenio colectivo de hostelería y turismo de Catalunya en base a la duda planteada anteriormente, o sea, por cuanto dispone su aplicación a unas empresas que no están incluidas en el ámbito funcional del convenio de hostelería, como es en este caso el de la limpieza.

La Sala de Catalunya ha resuelto que dicho artículo no pretende incluir en su grupo funcional a empresas de otro sector, sino “regular la prestación de servicios dentro de su propio ámbito”. Y evitar, con ello, “que trabajando en la misma actividad y haciendo lo mismo, haya en la empresa trabajadores con retribuciones diferentes”.

Por último, hay que tener en cuenta que la norma de equiparación aquí tratada debería estarse aplicando desde el día 31 de diciembre de 2018 y solo se aplicará a las nuevas externalizaciones de servicios que se produzcan a partir de tal fecha, pues así se recoge en el apartado segundo del mismo artículo 60:

“En cualquier caso, la entrada en vigor de lo contemplado en este artículo se producirá a partir del 31 de diciembre de 2018 y no afectará en aquellas empresas que ya tienen externalizados los servicios con anterioridad a esta fecha.”

Si bien este otro apartado sigue aportando más sombras que luces pues, ¿se debe aplicar la nueva obligación solo a las empresas que decidan externalizar a partir de la citada fecha o también a las que ya lo tenían externalizado y decidan cambiar de empresa de servicios? Como hemos recogido, desgraciadamente la reciente Sentencia del Tribunal Supremo no despeja tales dudas, por lo que deberemos seguir esperando.

Fuente: Jose Hurtado Cobles

Enlace a STS de 12/02/2021: https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/6246c71d32bb27ed/20210301

Enlace a STS de  12/03/2020: https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/b4efc711335125e2/20200622

NOVEDADES Y APUNTES DEL REAL DECRETO-LEY 28/2020, DE 22 DE SEPTIEMBRE, DE TRABAJO A DISTANCIA

Hasta la fecha la única normativa que ha venido contemplando la modalidad contractual de trabajo a distancia, ha sido el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores el cual, recordemos, dispone tan solo de 5 apartados y se limita a aspectos básicos como su definición, a exigir que el mismo se recoja en un contrato por escrito y a garantizar de una forma genérica la igualdad respecto de los trabajadores que presten servicios de manera presencial.

A pesar de su denominación, el RDL contiene en sus Disposiciones diversa normativa totalmente ajena a su título, en materia tan dispersa como la prórroga del Plan MECUIDA, los procedimientos para el reconocimiento del ingreso mínimo vital o el Régimen fiscal aplicable a la final de la UEFA Women’s Champions League 2020.

A continuación, siguiendo la misma estructura y de una forma esquematizada para una más rápida y fácil comprensión, se desarrollan los aspectos reguladores de la modalidad contractual de trabajo a distancia.

CAPÍTULO I
Disposiciones generales
En cuanto al ámbito de aplicación de la nueva norma, es importante tener presente que la misma no se aplica a todo supuesto de trabajo a distancia, sino única y exclusivamente a aquél que se realice de forma regular. Y se entiende que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo. (Artículo 1)

Nota: En el texto original, no existía porcentaje mínimo del tiempo con el que el trabajador pueda acogerse a esta nueva regulación Esta inclusión obedece al deseo por la parte empresarial de evitar que el trabajo a distancia durante un solo día de la semana pudiera quedar incluido.

Se aclara la diferencia entre “trabajo a distancia” (organización del trabajo que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, y el “teletrabajo” (trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios informáticos, telemáticos y de telecomunicación). (Artículo 2)

Nota: Por tanto el teletrabajo se constituye como una subespecie del trabajo a distancia que precisa de medios técnicos. De hecho así se dice en el propio Preámbulo del RDL.Nota: Nótese que la nueva regulación no es aplicable exclusivamente al llamado “teletrabajo”, sino que engloba asimismo cualquier modalidad de trabajo “a distancia” es decir, fuera de las instalaciones fijas de la empresa, y sea o no con utilización de medios de trabajo telemáticos, y el lugar de prestación de servicios sea o no el domicilio del trabajador.
      Se limita la posibilidad del trabajo a distancia en los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos formativos, en los cuales solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial. (Artículo 3)
      Se determina expresamente la igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación entre trabajadores presenciales y trabajadores a distancia. Se prevé específicamente que en el trabajo a distancia no podrán sufrir perjuicio alguno ni modificación en las condiciones pactadas -en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución-, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse. (Artículo 4)

        Esta igualdad determina que tengan los mismos derechos colectivos. (Artículo 19)
CAPÍTULO II
El acuerdo de trabajo a distancia
Se fija como elemento clave la voluntariedad tanto para la persona trabajadora como para la empleadora, la cual se acreditará mediante la suscripción obligatoria de un acuerdo por escrito.Esta voluntariedad determina que tanto la negativa a trabajar a distancia, como el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Nota: Esta “prohibición de despido” o de “modificación sustancial”, al no determinar la consecuencia de su incumplimiento, puede comportar problemas de interpretación respecto de una posible improcedencia o nulidad, como está ocurriendo con la “prohibición de despido” en los ERTEs por COVID-19.Nota: No excluye la extinción por parte del trabajador ex artículo 50 ET.

Al igual que la voluntariedad en su inicio, se establece expresamente la voluntariedad en su reversibilidad (volver al trabajo presencial). (Artículo 5)

Nota: Esta reversibilidad voluntaria y sin exigir una justa causa se prevé una fuente de conflictos, pues no se contempla ningún límite a un posible abuso de la misma.
      El acuerdo de trabajo a distancia deberá realizarse por escrito de forma obligatoria, debiéndose entregar una copia básica a la representación legal y a la oficina de empleo. (Artículo 6)

        Además se modifica la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social para incluir como falta grave la no formalización o formalización defectuosa del acuerdo. (Disposición final primera)
        La novedad principal de la nueva regulación sea quizás el contenido mínimo que debe contener el acuerdo de trabajo a distancia. Tal y como se recoge en el RDL (Artículo 7):

a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.c) Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.e) Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.f) Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.g) Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.h) Medios de control empresarial de la actividad.i) Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.j) Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.k) Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia. l) Duración del acuerdo de trabajo a distancia.
    También la modificación de las condiciones del acuerdo de trabajo a distancia, deberá ser objeto de acuerdo por escrito y con carácter previo a su aplicación. 

      Se contempla expresamente un derecho de preferencia por el cual las personas que realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada, tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. A estos efectos, la empresa informará a estas personas que trabajan a distancia y a la representación legal de las vacantes de carácter presencial. (Artículo 8)

Nota: En el texto definitivo se ha acabado limitando esta prioridad para poder solicitar el paso a trabajo presencial, a quienes realicen trabajo a distancia “desde el inicio de la relación laboral”, pues en el borrador se reconocía a “las personas que realizan trabajo a distancia durante la totalidad de su jornada”.
CAPÍTULO III
Derechos de las personas trabajadoras a distancia
       Se garantiza el derecho a la formación, a la promoción profesional de los trabajadores a distancia, en los mismos términos que los que prestan servicios de forma presencial. (Artículos 9 y 10)
      También se reconoce el derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, así como a la atención precisa en el caso de dificultades técnicas. (Artículo 11)
     Otra novedad importante es el derecho al abono y compensación de gastos, sin embargo, el RDL lo despacha diciendo que se tiene el derecho a “ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral”. Y deja a la negociación colectiva el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos. (Artículo 12)

Nota: En un aspecto tan importante como los gastos a compensar, la nueva norma se limita a dejar su desarrollo y cuantificación a lo que se regule por convenio colectivo, o mediante pacto con los representantes de los trabajadores, pero hubiera sido de agradecer una mayor concreción al respecto, pues la negociación colectiva no llega a todas las empresas ni es inmediata.Aunque obviamente, si el trabajador no resulta satisfecho con la compensación de gastos que se le pague, siempre podrá solicitar el regreso a la prestación de trabajo presencial.
        Otros derechos de carácter genérico y con escaso desarrollo normativo que se reconocen son el derecho a un horario flexible en los términos del acuerdo y a un registro horario adecuado. (Artículos 13 y 14)
    En materia de prevención de riesgos laborales se establecen determinados aspectos importantes respecto a la evaluación de riesgos tales como:
-deberá tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. En particular, la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.
-únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas.
-la visita de evaluación requerirá el permiso de la persona trabajadora, de tratarse de su domicilio o del de un tercero.

       Obviamente, este permiso puede ser declinado por el trabajador, por lo que en tal caso se prevé que la evaluación de riesgos se hará en función de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención. (Artículos 15 y 16)
        Respecto del derecho a la intimidad y a la protección de datos se recoge expresamente:
La empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia. Las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando los estándares mínimos de protección de su intimidad, de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos legalmente. Además en su elaboración deberá participar la representación legal de las personas trabajadoras. (Artículo 17)
        Y, por último, respecto del derecho a la desconexión digital, el RDL se remite básicamente a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, si bien se establece la obligación de la empresa, previa audiencia de la representación legal, de elaborar una política interna en la que definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas. (Artículo 18)

Nota: La nueva norma añade poco o nada a lo ya contemplado en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
CAPÍTULO IV
Facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia
        Se contemplan las obligaciones por parte del trabajador a distancia de cumplir las instrucciones que haya establecido la empresa sobre protección de datos, las instrucciones sobre seguridad de la información, así como las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos.

          Por su parte, la empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de sus obligaciones, incluida la utilización de medios telemáticos. (Artículos 20, 21 y 22)

Disposiciones Adicionales, Finales y Transitorias

Se recogen dos Disposiciones Adicionales que establecen:

        La negociación colectiva podrá fijar, entre otros puntos:
la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia, una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados, a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente, siempre que no se celebren con menores de edad, posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión. (Disposición adicional primera)
        Se determina expresamente que el presente real decreto-ley no será de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. (Disposición adicional segunda)

Así mismo, mediante la Disposición final segunda, se crea un nuevo procedimiento especial en la jurisdicción social denominado “Tramitación en reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia”:

        Se introduce un nuevo artículo 138. bis en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, con las principales características:
a) Plazo de veinte días hábiles para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
b) El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo. El informe versará sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora y demás circunstancias concurrentes.
c) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.
d) Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139. (Disposición final segunda)

Teniendo en cuenta que la presente regulación entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, se añaden dos Disposiciones transitorias importantes.

La primera contempla las situaciones de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor de la presente norma:

        La presente normativa será íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia.

          Y, para el caso de que estos convenios o acuerdos no prevean un plazo de duración, resultará de aplicación íntegramente una vez transcurrido un año desde su publicación en el BOE, salvo que las partes firmantes acuerden un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años.

           Además, el acuerdo de trabajo a distancia regulado, así como las modificaciones, deberán formalizarse en el plazo de tres meses desde que el presente RDL resulte de aplicación. (Disposición transitoria primera)

Y, por otro lado, se contemplan las situaciones de trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19:

        Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria. En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario. (Disposición transitoria tercera)

Link a la norma: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-11043

Link a la normativa citada en el cuerpo de este escrito:

-Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2018-16673

-Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-15060

-Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-15936

-Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-3824
-Estatuto de los Trabajadores: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11430

Autor: Jose Hurtado Cobles

LAS GUARDIAS DE DISPONIBILIDAD FUERA DE LA JORNADA DE TRABAJO NO SON TIEMPO DE TRABAJO

Así concluye la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 18 de junio de 2020, desestimando el recurso interpuesto por el sindicato en reclamación de conflicto colectivo, interesando se declare la nulidad de la adscripción forzosa por los trabajadores a un acuerdo de disponibilidades, por suponer la realización de horas extraordinarias por encima de los topes establecidos en el art. 35.4 ET, suponiendo -según su interpretación- así una prolongación de la jornada más allá de la estipulada legalmente.

Los hechos elementales en los que el Supremo basará su fallo son, resumidamente, los siguientes:

A) Se trata de la realización de guardias de disponibilidad que suponen que el trabajador esté disponible y localizable fuera de su jornada de trabajo con el fin de atender las incidencias en el servicio que puedan producirse, para lo que cuenta con un móvil y un ordenador con conexión remota facilitados por la empresa.

B) En caso de recibir el aviso de alguna incidencia, se considera llamada sin intervención cuando puede solventarla mediante respuesta telefónica; y se cataloga como intervención si se ve obligado a realizar algún tipo de operación para solventar la incidencia, ya sea en remoto o de manera presencial acudiendo a las instalaciones del cliente o a su centro de trabajo. C) Las intervenciones que requieren desplazamientos del trabajador son excepcionales, y lo habitual es que se resuelvan en remoto.

D) Cada vez que realizan una intervención reportan al jefe de su unidad el tiempo empleado en la misma, que le es compensado con descanso. 

E) El trabajador no está obligado a atender la incidencia dentro de un plazo de tiempo determinado desde que recibe el aviso, ni tampoco se le exige estar en su domicilio, ni en cualquier otro específico lugar.

F) La disponibilidad se retribuye con el pago de una cantidad económica en concepto de “complemento de disponibilidad” cuya cuantía varía en función del tipo de guardia que se preste.

Partiendo de esa base, la sentencia analiza la diferencia entre tiempo de trabajo y periodo de descanso y para ello aplica la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 21/2/2018, asunto Matzak.

De tal doctrina, a criterio del Supremo, se desprende que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas.

Por tanto, es aquí donde justamente reside la clave para decidir si constituye tiempo de trabajo o de descanso el periodo de prestación de las guardias de disponibilidad, en atención a las específicas condiciones en las que debe desarrollarse. Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales. Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia.

En definitiva, con la traslación de estos criterios al caso juzgado se concluye que en el presente caso las guardias de disponibilidad no son tiempo de trabajo, dado que los trabajadores no están obligados a permanecer en ningún concreto lugar durante las guardias de disponibilidad, ni tampoco a atender la incidencia en un determinado y breve plazo temporal desde que reciben el aviso, por lo que pueden dedicarse libremente a las actividades sociales, personales y de ocio que estimen oportunas. 

Autor: Jose Hurtado Cobles

Link a la Sentencia: http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/90dfe45e6e3ff967/20200828

Link a la Sentencia del TJUE de 21/02/2018, caso Matzak: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=199508&doclang=ES

Directrices relativas a los trabajadores de temporada en la UE en el contexto de la pandemia de COVID-19

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Las presentes Directrices, que complementan las Directrices relativas al ejercicio de la libre circulación de los trabajadores durante la pandemia de COVID-19, publicadas el 30 de marzo de 2020, responden a una petición del Parlamento Europeo sobre la protección de los trabajadores transfronterizos y temporeros. Estos trabajadores gozan de un amplio conjunto de derechos, que pueden variar dependiendo de que sean ciudadanos de la Unión o nacionales de terceros países. No obstante, dada la naturaleza temporal y las particulares circunstancias en las que trabajan, pueden ser más vulnerables a sufrir condiciones de trabajo y de vida precarias.

 La pandemia de COVID-19 ha hecho más visibles esas condiciones, y en algunos casos las ha agravado. Además, ha demostrado que en ocasiones esos problemas pueden dar lugar a una mayor propagación de las enfermedades infecciosas y aumentar el riesgo de grupos de brotes de COVID-19, tal y como hemos podido apreciar en los campos de Lleida y otras provincias de España.

Se exponen a continuación algunos de los aspectos principales de las Directrices, teniendo en cuenta que se refieren tanto a los trabajadores temporeros de la UE como a los que provienen de terceros países:

  • Se insta a los Estados miembros a reforzar las inspecciones sobre el terreno para comprobar el cumplimiento de la normativa, también con el apoyo de la Autoridad Laboral Europea (ALE), y a hacer cumplir plenamente todas las normas aplicables.
  • Respecto las condiciones para la admisión de trabajadores temporeros de terceros países, se establece que la Recomendación del Consejo sobre la restricción temporal de los viajes no esenciales a la UE y el posible levantamiento de dicha restricción, adoptada el 30 de junio de 2020, especifica que los viajes esenciales deben permitirse a las categorías específicas de viajeros con funciones o necesidades esenciales enumeradas en el anexo II de dicha Recomendación, que incluye a los trabajadores temporeros en la agricultura. Y, de acuerdo con dicha Recomendación, los Estados miembros podrán, no obstante, introducir medidas de seguridad adicionales para estos viajeros, especialmente cuando partan de una región de alto riesgo.
  • Sobre los trabajadores de temporada desplazados y contratados por agencias de empleo temporal en un Estado miembro y destinadas a una empresa usuaria de otro Estado miembro (de acogida) se recuerda que, sin perjuicio de las condiciones de empleo básicas de los Estados miembros de acogida que les son aplicables en su calidad de trabajadores desplazados, la agencia debe garantizarles las mismas condiciones básicas de empleo que se aplicarían si el trabajador hubiera sido contratado directamente por la empresa usuaria.
  • Asimismo se insiste en que los Estados miembros deben garantizar también que existan mecanismos eficaces para que los trabajadores temporeros desplazados puedan presentar denuncias contra los empleadores directamente en el Estado miembro donde estén o hayan estado desplazados y para que los sindicatos o terceras partes puedan iniciar en nombre o en apoyo de los trabajadores desplazados procedimientos judiciales o administrativos.
  • En cuanto al “trabajo no declarado” se insta a los Estados miembros a tomar las medidas necesarias para combatir el trabajo no declarado de trabajadores temporeros y a hacer amplio uso de la Plataforma europea de lucha contra el trabajo no declarado. 

Asimismo, habiendo la crisis de la COVID-19 puesto de manifiesto las con frecuencia precarias condiciones de trabajo y de vida, así como de seguridad y salud en el trabajo, de los trabajadores de temporada, se recogen una serie de directrices a seguir sobre sus condiciones de trabajo y de vida. Así:

  • Se insta a los Estados miembros a concienciar sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en el trabajo que afectan a los trabajadores de temporada y a que proporcionen a los empleadores información práctica sobre cómo aplicar las disposiciones legales que afectan a los trabajadores temporeros de todos los sectores.
  • Los empleadores deben llevar a cabo una adecuada valoración de los posibles riesgos laborales y establecer las medidas de protección y prevención necesarias, incluidas la provisión de equipamiento de protección necesario y la adaptación de las medidas a las circunstancias cambiantes, teniendo en cuenta el escaso conocimiento de las condiciones de seguridad y de salud en el trabajo y percepción de los riesgos asociados al trabajo realizado en régimen de discontinuidad, así como barreras lingüísticas y falta de formación de los trabajadores temporeros en comparación con los que tienen empleos más estables.
  • Los Estados miembros deberían promover las orientaciones pertinentes recordando a los empleadores la necesidad de proporcionar instalaciones adecuadas donde se pueda respetar el distanciamiento físico e instalaciones apropiadas para comer y beber, así como baños y duchas.

La crisis de la COVID-19 ha puesto también en evidencia las a menudo precarias condiciones de alojamiento de los trabajadores temporeros y las condiciones en que son trasladados a sus lugares de trabajo, por ello se recogen las siguientes instrucciones:

  • Se insta a los Estados miembros a que tomen las medidas necesarias para garantizar unas condiciones dignas de vida y de trabajo para los trabajadores de temporada. Todos los trabajadores temporeros deben gozar durante su estancia en el Estado miembro de acogida de un alojamiento de nivel adecuado a tenor del Derecho y las prácticas nacionales. Los Estados miembros deben garantizar que los empleadores proporcionen o procuren su alojamiento a un precio que no resulte excesivo en relación con la remuneración neta del trabajador temporero y con la calidad del alojamiento.
  • Los Estados miembros deben además alentar a los empleadores a no deducir el alquiler automáticamente del salario del trabajador temporero. En caso de que los empleadores proporcionen o procuren el transporte y el servicio de comidas, estos costes deben ser también razonables y no deben deducirse automáticamente de los salarios de los trabajadores temporeros.
  • Es importante que las agencias de contratación informen a los trabajadores antes de su partida sobre las condiciones laborales, sus derechos de seguridad social, el viaje y el alojamiento, así como sobre las medidas de seguridad y de salud en el trabajo aplicables y los demás acuerdos pertinentes, en su propia lengua o en una lengua que entiendan.

Y, en materia de Seguridad Social se prevé:

  • Al estar afiliado al sistema de seguridad social del Estado miembro competente, los trabajadores temporeros deben tener acceso a una protección social del mismo nivel que el resto de las personas aseguradas en ese Estado miembro. Esta afiliación generalmente consiste tanto en obligaciones, como el pago de las cotizaciones a la seguridad social, como en la percepción de derechos y prestaciones inmediatos, tales como la asistencia sanitaria y las prestaciones familiares y de desempleo.
  • Con respecto a los trabajadores que ejercen su derecho de libre circulación, los trabajadores temporeros que están asegurados en un Estado miembro distinto del lugar donde desarrollan su actividad deben estar en posesión de un documento portátil A1. Este certificado atañe a la legislación sobre seguridad social aplicable al trabajador y confirma que este no tiene obligación de pagar cotizaciones en otro Estado miembro.

Link  a la norma:  https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020XC0717(04)&from=ES

Link al texto de las Directrices relativas al ejercicio de la libre circulación de los trabajadores durante la pandemia de COVID-19: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=OJ:C:2020:102I:TOC

EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS EN EL VIGENTE CONVENIO COLECTIVO DE HOSTELERÍA DE CATALUNYA

 

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Tras numerosas e intensas negociaciones entre los representantes sindicales de la Federació de Serveis, Mobilitat i Consum de l’UGT (FeSMC-UGT) y la Confederació Empresarial d’Hostaleria i Restauració de Catalunya (ConfeCat), finalmente fue aprobado y publicado en el DOGC núm. 7589 de 29 de marzo de 2018 el convenio colectivo interprovincial del sector de la industria de hostelería y turismo de Catalunya 2017-2019.

A los efectos que aquí interesan, el citado convenio contiene una cláusula, como mínimo discutible y que ya está originando los primeros problemas en su aplicación en la práctica diaria del sector. Nos referimos al intento de igualar las condiciones laborales entre los empleados de las empresas en las que se han externalizado servicios (normalmente del sector limpieza y multiservicios), con los de los empleados propios de la empresa hotelera. Ello se lleva a cabo en su novedoso artículo 60 que dice:

“Cuando las empresas incluidas en el ámbito de este Convenio colectivo contraten o subcontraten con otras empresas la prestación de servicios correspondientes a las actividades de restauración, salas, bares, pisos, cocina, recepción, economato, conserjería y zonas termales en balnearios con esta categoría reconocida, los trabajadores/as de las empresas contratadas o subcontratadas que presten estos servicios, tendrán derecho a percibir la cuantía del salario base y de los complementos salariales fijados en las tablas del presente Convenio colectivo, así como a realizar la jornada anual establecida en el mismo; salvo que las condiciones, (salario y jornada), sean inferiores a las fijadas para estas personas trabajadoras por sus convenios colectivos de origen, ya sean éstos de sector o de empresa, en este caso se aplicarán estos.”

Por tanto, mediante esta norma convencional se reconoce el derecho de los empleados de la subcontratada que presten servicios en cualquiera de las empresas afectadas por el convenio (hostelería y turismo) y en el ámbito geográfico de Catalunya, a ostentar -como mínimo-, los mismos derechos en materia de jornada y salario que tendrían los propios empleados de la empresa principal (hostelería y turismo).

Como es fácilmente apreciable y como ha sido declarado por los propios firmantes del acuerdo colectivo, la nueva norma tiene una intención de equiparar en condiciones laborales los empleados de unas y otras empresas que, en definitiva, prestan los mismos servicios, sean éstos de limpieza, cocina, conserjería, recepción o bar y restauración.

Sin embargo, se plantean varias dudas al respecto como, por ejemplo,  ¿se trata realmente de una obligación nueva y directa que se impone a las empresas de hostelería en garantizar la igualdad de condiciones entre los distintos empleados? En realidad entendemos que no, el texto final de la norma no se ha atrevido a ello, pues habla de que tales trabajadores “tendrán derecho a…,“ o sea, no se dice claramente que tales empresas “tendrán la obligación de” sino que se limita a reconocer que los trabajadores implicados “tendrán derecho a“, con lo que -de una forma un tanto absurda pero lógica a tenor del redactado-, la obligación no nacerá en tanto y en cuanto los trabajadores no ejerciten “su derecho a” que les sean reconocidas las mismas condiciones laborales en materia de jornada y salario. Por tanto, siguiendo el mismo hilo, habremos de concluir al respecto que no cabrá aplicar ningún tipo de sanción administrativa en aquellos casos en que los trabajadores afectados no hayan ejercitado su derecho.

Aunque la principal duda en esta materia sería ¿Puede una cláusula convencional obligar a un tercero no interviniente?. En otros términos, ¿Puede un convenio colectivo negociado y acordado por las empresas del sector de la hostelería y que, por tanto, solo puede obligar a éstas, afectar e imponer obligaciones a empresas de otros sectores (por ejemplo, limpieza) que ni tan siquiera han participado en las negociaciones?

La respuesta es incierta, pero si hacemos una interpretación literal y teleológica del redactado de la norma, creemos que el principio de que ningún convenio colectivo puede afectar a una empresa que no entre en su ámbito funcional, queda convenientemente salvado, pues la nueva obligación sólo afecta directamente a las empresas hoteleras, por lo que solo éstas tendrán el deber de garantizar el derecho contemplado a los trabajadores y, así, solo ellas podrían ser sancionadas administrativamente en caso de incumplimiento.

Obviamente, las empresas proveedoras de servicios de forma indirecta también resultarán afectadas por la nueva norma, por cuanto a nadie se le escapa que el cumplimiento de la nueva obligación pueda acabar en una disminución del volumen de negocio de las empresas de servicios, pues les obligará a revisar las condiciones laborales aplicadas a sus trabajadores, y la aplicación de las tablas salariales de este sector representará un encarecimiento de sus costes y, por ende, de la externalización. 

Y en esta línea se ha pronunciado una reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ante la demanda interpuesta por la Associació d’Empreses de Neteja d’Edificis i Locals de Catalunya (Ascen) y la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza (Aspel) contra los sindicatos UGT, CCOO y la Confederació Empresarial d’Hostaleria i Restauració de Catalunya (Confecat) con el objetivo de que se declarara nulo el citado artículo 60 del convenio colectivo de hostelería y turismo de Catalunya en base a la duda planteada anteriormente, o sea, por cuanto dispone su aplicación a unas empresas que no están incluidas en el ámbito funcional del convenio de hostelería, como es en este caso el de la limpieza.

La Sala no lo ha entendido así y resuelve que dicho artículo no pretende incluir en su grupo funcional a empresas de otro sector, sino “regular la prestación de servicios dentro de su propio ámbito”. Y evitar, con ello, “que trabajando en la misma actividad y haciendo lo mismo, haya en la empresa trabajadores con retribuciones diferentes”.

Otro argumento de peso que también emplea la Sala para desestimar la demanda es el principio constitucional a la igualdad: “no es más que el reflejo de la aplicación del artículo 14 de la Constitución española (principio de igualdad) en el sentido de que ‘a igual trabajo igual salario’.

Y ante el alegato de lesión de intereses formulado por la patronal del sector de limpieza, el Tribunal responde que los negocios de limpieza “concurren libre y voluntariamente” a la contrata de prestación de servicios. Y la libertad para presentar sus ofertas de externalización viene aparejada con el conocimiento del convenio del sector para el que trabaja, por lo que la empresa de limpieza “ajustará sus cálculos económicos al coste que le suponga la participación en dicha contrata”.

Habrá que esperar a conocer si se presenta recurso y, en tal caso, la respuesta definitiva del Supremo, si bien creemos que difícilmente se cambiará la lógica y razonable doctrina expuesta por el Tribunal Superior de Justicia.

Por último, hay que tener en cuenta que la nueva norma aquí tratada debería estarse aplicando desde el día 31 de diciembre de 2018 y solo se aplicará a las nuevas externalizaciones de servicios que se produzcan a partir de tal fecha, pues así se recoge en el apartado segundo del mismo artículo 60:

“En cualquier caso, la entrada en vigor de lo contemplado en este artículo se producirá a partir del 31 de diciembre de 2018 y no afectará en aquellas empresas que ya tienen externalizados los servicios con anterioridad a esta fecha.”

Si bien este otro apartado sigue aportando más sombras que luces pues, ¿se debe aplicar la nueva obligación solo a las empresas que decidan externalizar a partir de la citada fecha o también a las que ya lo tenían externalizado y decidan cambiar de empresa de servicios?. En fin, esta duda y otras las dejamos para otra nota informativa.

Fuente: Jose Hurtado Cobles

socio Firma Legal

 

Enlace al convenio: http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/PDF/7589/1667820.pdf

NOTAS AL REAL DECRETO-LEY 6/2019, DE 1 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES PARA GARANTÍA DE LA IGUALDAD DE TRATO Y DE OPORTUNIDADES ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIÓN

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El nuevo Real Decreto-ley 6/2019, publicado en el BOE en fecha 7 de marzo del presente mes, en solo siete artículos incluye importantes modificaciones en la normativa laboral y de Seguridad Social que inciden básicamente y de forma directa en la igualdad entre mujeres y hombres.

A continuación se resumen esquematizadas las principales novedades de la norma.

I.- Modificación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (Artículo 1):

Se extiende la exigencia de redacción de los planes de igualdad a empresas de cincuenta o más trabajadores, creando la obligación de inscribir los mismos en el registro que se desarrollará reglamentariamente.

Asimismo se amplia el contenido material de los Planes al decir que “contendrá al menos las siguientes materias:

  • a) Proceso de selección y contratación.
  • b) Clasificación profesional.
  • c) Formación.
  • d) Promoción profesional.
  • e) Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial.
  • f) Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral.
  • g) Infrarrepresentación femenina.
  • h) Retribuciones.
  • i) Prevención del acoso sexual y por razón de sexo.”

Se establece que dichas medidas se irán aplicando de forma paulatina, concretamente de la siguiente forma:

  • – Empresas de entre 151 y 250 trabajadores: contarán con un periodo de un año para aprobar el Plan de Igualdad.
  • – Empresas de entre 101 y 150 trabajadores: contarán con un periodo de 2 años para aprobar el Plan de Igualdad.
  • – Empresas de 50 a 100 trabajadores: dispondrán de 3 años para aprobar el Plan de Igualdad.

Este artículo es complementado con el artículo 6, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, para adecuar la norma sancionatoria a esta nueva obligación empresarial.

II.- Modificación del Estatuto de los Trabajadores (Artículo 2):

1-Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 9 sobre validez del contrato, con la siguiente redacción:

3. En caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor.”

 

2-Se modifica la letra b) del apartado 1 y la letra b) del apartado 2 del artículo 11 sobre contratos formativos para añadir la violencia de género como situación interruptiva del contrato.

 

3-Se modifica la letra d) del apartado 4 del artículo 12 sobre contratos a tiempo parcial, en el sentido de introducir que deberá “garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres”.

 

4-Se modifica el apartado 2 del artículo 14 sobre periodo de prueba, en el sentido de añadir:

“La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.”

Hay que recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que venia estableciendo que es posible rescindir el contrato de una trabajadora embarazada durante el periodo de prueba, sin ser ello discriminatorio, porque la protección especial no puede extenderse a aquellos casos en que se produzca el desistimiento empresarial durante el periodo de prueba, ya que son dos situaciones diferentes.

 

5-Se modifica el apartado 3 del artículo 14 sobre periodo de prueba, en el sentido de añadir la violencia de género como situación interruptiva del período de prueba, en caso de acuerdo.

 

6-Se modifica el apartado 3 del artículo 22 sobre clasificación profesional, que queda redactado:

“3. La definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1”.

 

7-Se añade al artículo 28 sobre igualdad de remuneración por razón de sexo, una definición de “trabajo de igual valor” y la obligación de registro sobre información salarial. Textualmente:

“Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes.

El empresario está obligado a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.

Las personas trabajadoras tienen derecho a acceder, a través de la representación legal de los trabajadores en la empresa, al registro salarial de su empresa.”

Además, se establece una nueva norma según la cual:

Cuando en una empresa con al menos cincuenta trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras”.

Hay que tener en cuenta que la versión inicial de esta norma preveía directamente una presunción de discriminación en caso de que hubiera diferencias salariales entre sexos de al menos el 25%.

 

8-Se modifica el apartado 8 del artículo 34 sobre jornada laboral, en el sentido de establecer la obligación de ausencia de discriminación en la negociación colectiva en la que se pactarán los términos del ejercicio del derecho a la conciliación laboral, que se acomodará “a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo”.

Por otro lado, en ausencia de negociación colectiva se establece un mecanismo interno de petición: “la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.”

Asimismo se añade que “La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

 

9-Se modifica el apartado 4 del artículo 37 sobre lactancia del menor, en el sentido de eliminar el que el derecho a la reducción de jornada solo pudiera ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen y ahora se establece como derecho individual.

No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.

Asimismo, “Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.”

10-Se modifica el último párrafo del apartado 3 del artículo 46 sobre excedencias, en el sentido de ampliar hasta dieciocho meses la reserva al puesto de trabajo en el caso de familias numerosas, siempre y cuando el derecho lo ejerciten ambos progenitores.

11-Se modifican los apartados 4, 5, 6, 7, 8 y 9 y se suprime el apartado 10 del artículo 48, para equiparar la suspensión del contrato por nacimiento durante 16 semanas al progenitor distinto de la madre biológica.

La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

Asimismo se establece un deber de comunicación a la empresa con quince días de antelación y, cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

Los mismos derechos se establecen para los casos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento.

Hay que tener en cuenta que se añade una nueva disposición transitoria decimotercera por la que se regula la aplicación paulatina de este nuevo artículo 48, según la cual no será hasta a partir del 1 de enero de 2021 que cada progenitor disfrutará de igual periodo de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos. El coste público calculado será de 300 millones este año, 800 en 2020 y 1.100 anuales desde 2021.

12-Se modifica el apartado 4 del artículo 53 y las letras a) a c) del apartado 5 del artículo 55, en el sentido de equiparar la paternidad en los supuestos de nulidad del despido.

Asimismo se refuerza la protección de los trabajadores después de una baja por nacimiento, ya que se amplía el periodo en el que la salvaguarda se aplica, desde nueve a 12 meses desde el nacimiento.

Se endurece también la justificación por la que un despido por causas objetivas de un trabajador de baja por nacimiento podría llegar a ser procedente. La norma incluye la exigencia de que deberá “acreditarse suficientemente” que la causa objetiva que sustenta el despido “requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida”.

13-Se modifica el apartado 3 del artículo 64, para incluir el registro previsto en el artículo 28.2, entre la información anual a recibir por la representación social.

 

14- Por otro lado, el permiso para “la lactancia del menor” pasa a ser  “para el cuidado del lactante” y se hacen ajustes terminológicos para adecuar su formulación sustituyendo “lactancia” por “cuidado del lactante” y “parto” por “nacimiento”.

Y en los permisos por nacimiento prematuro o por hospitalización del hijo o hija a continuación del parto la norma también hace ajustes terminológicos, sustituyendo los términos “madre”, “padre” e “hijos” por “personas trabajadoras” y por “hijo o hija”, respectivamente. Asimismo, se sustituye el término «trabajador» por “persona trabajadora”.

III.- Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (Artículo 3):

Viene a equiparar las anteriores novedades al empleado público.

IV.- Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Artículo 4):

  1. Con carácter general la situación protegido de “maternidad” pasa a denominarse de “nacimiento” y la “paternidad” como “ejercicio corresponsable del cuidado del lactante”.
  2. Se modifica la disposición adicional decimocuarta LGSS, en el sentido de recuperar el convenio especial gratuito de los cuidadores no profesionales, por lo que a partir de ahora a quien se declare como cuidador no profesional podrá suscribir el convenio especial a cargo del Estado.

Obviamente, quien hasta ahora tenía suscrito convenio, dejará de abonar las cuotas que pasan también a cargo del Estado.

De esta manera, no se interrumpirá la cotización para los trabajadores, fundamentalmente mujeres, que abandonan su trabajo para cuidar de otras personas.

Recordar que este Real Decreto-ley 6/2019 queda pendiente de convalidación parlamentaria.

Autor José Hurtado Cobles, Abogado, socio de Firma Legal, Máster en Derecho laboral y de la Seguridad Social.

Enlace a la norma:https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-3244

 

LA PRIMA DE EXPATRIACIÓN POR TRABAJOS EN EL EXTRANJERO DEBE COMPUTARSE A EFECTOS DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

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Tradicionalmente se ha venido entendiendo que la indemnización abonada en concepto de expatriación no debe computarse a los efectos de calcular indemnización por despido. Pero siempre que ésta responda a suplir los gastos llevados a cabo como consecuencia de la actividad laboral en el exterior, pues en caso contrario, cuando todos los gastos derivados del trabajo en el extranjero ya han sido sufragados íntegramente por la empresa y se abone, además, un “plus de expatriación”, éste no tendrá la consideración de retribución extrasalarial pues, según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 1985, pues su razón de ser no puede ser, por consiguiente, compensarle por aquellos gastos que ya han sido abonados.

Así, esta antigua Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 1985, en la que fue Ponente el Sr. Luis Santos Jiménez Asenjo, venía a decir “…, el denominado plus de expatriación que el demandante percibió mientras permaneció en Indonesia al servicio de la demandada, no puede estimarse que trata de compensar o indemnizar los gastos derivados del desplazamiento a Indonesia, que la sentencia de instancia ha estimado para no computarle en la indemnización correspondiente a la declaración de improcedencia del despido del demandante, pues los gastos de desplazamiento del actor de España a Indonesia y regreso eran sufragados íntegramente por la empresa demandada, ni tampoco tenía la finalidad de compensar al trabajador los mayores gastos que sus desplazamientos fuera de su domicilio le originaran al tener que comer y dormir fuera de él, ya que debido a las condiciones de la obra donde tenía que prestar sus servicios estaba en régimen de campamento con alojamiento, subsistencia, educación y transporte a cargo de la empresa, en consecuencia al no estar dicho plus incluido en ninguna de las excepciones enumeradas en el precepto que se denuncia infringido, debe considerarse salario a tenor de lo dispuesto en el número 1.º del citado art. 26 del Estatuto de los Trabajadores”.

Ahora, en un caso donde se valoraba la necesidad de vivienda o no por parte del trabajador desplazado durante el tiempo de su desplazamiento, la Sala de lo Social del Supremo en su reciente Sentencia de fecha 29 de enero de 2019 viene en realidad a mantener la misma línea interpretativa pues vuelve a manifestar que la determinación de la naturaleza jurídica de los diversos componentes retributivos y en sus consecuencias fiscales y laborales, (la cualidad salarial/extrasalarial de los mismos) únicamente ha de venir determinada por causalidad atributiva del elemento, que revestirá naturaleza indemnizatoria – extrasalarial- cuando compense un gasto exclusivamente determinado por la concreta movilidad geográfica, en tanto que resultaría inexistente de no haberse producido el cambio de lugar en la prestación de servicios; y a la inversa, sería meramente salarial cuando la única alteración en el imprescindible gasto -vivienda- únicamente fuese el lugar de su desembolso [en España o en el extranjero].

Para la Sala la decisión final corresponde al factor tiempo -previsto o real- de la movilidad, por cuanto el abono -por la empresa- del alquiler de la vivienda en el país en que pasan a prestarse los servicios, únicamente puede configurarse como indemnización derivada del trabajo cuando comporta un gasto adicional que añadir al que el trabajador tenía por el mismo concepto de morada mientras prestaba servicios en España. Por tanto “será indemnizatorio -extrasalarial- si el trabajador mantiene su vivienda y alquiler en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, por tratarse -ordinariamente- de un mero “desplazamiento”, cuya escasa temporalidad desaconseja prescindir de la morada patria, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra.

Sin embargo “se prescindirá de la vivienda en España cuando estemos en presencia de un traslado propiamente dicho, por cuanto resultaría económicamente incomprensible mantener el inquilinato en nuestro país cuando la prestación de servicios en el extranjero es con carácter indefinido.”

Por último, dado que en el caso el trabajador había sido ya repatriado con unos meses de antelación al despido, según la Sala no puede computarse el plus de repatriación en su totalidad como se solicitaba, por cuanto en la fecha del despido ya no se percibía, pero sí en la parte proporcional a los meses correspondientes al año anterior al mismo en que sí se percibió (es decir, promediando el percibo anual del plus para calcular el módulo indemnizatorio).

Autor José Hurtado Cobles, Abogado, socio de Firma Legal, Máster en Derecho laboral y de la Seguridad Social.

Link a la Sentencia: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8667276&links=repatriacion&optimize=20190222&publicinterface=true

NO TODA INTERCOMUNICACIÓN DE TRABAJADORES ENTRE DISTINTAS EMPRESAS SUPONE “CONFUSIÓN DE PLANTILLAS”

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La Sala Social del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de fecha 20 de junio de 2018, ha acotado algo más lo que debe entenderse por “confusión de plantillas” como criterio básico para determinar o no la existencia de un grupo laboral de empresas.

El litigio deriva de un procedimiento de impugnación de despido colectivo, interpuesto por los miembros de la comisión representativa de los trabajadores en el procedimiento de despido colectivo instado por la empresa Foysa Mediterráneo SA, dirigiendo también la demanda contra la empresa Sistegas SL, solicitando la declaración de nulidad de los despidos llevados a cabo por la primera, principalmente con la alegación de tratarse ambas entidades de un grupo de empresas.

En la relación de hechos probados, además de otras circunstancias como el tener ambas empresas el mismo domicilio social, prácticamente el mismo objeto social y que coincidían los administradores sociales y una apoderada, también queda acreditado que varios trabajadores de Foysa habían prestado servicios de forma simultánea en las dos empresas demandadas.

Es en relación a esta última circunstancia, que el Supremo valora la intranscendencia de tales servicios simultáneos, para concluir que no se trata de una verdadera confusión de plantillas entre las dos empresas. Así, estos son los argumentos que emplea:

  • Fueron servicios que no se prestaron de forma indiferenciada entre ambas empresas. Así, ciertamente, consta que tales servicios aun haberse prestado de forma simultánea, los trabajadores percibieron una específica retribución por estos y además se les suscribió un específico contrato, en el que se pactó la correspondiente retribución a comisión a cargo de la contratante y que -se insiste en ello- fue compatibilizada (que no confundida) con la remuneración a cargo de la empleadora “principal”.

  • El escaso número de trabajadores que llevaron a cabo tal prestación simultánea. Según los hechos probados fueron cuatro trabajadores en una plantilla de 21 trabajadores. Se desconoce la plantilla de la segunda empresa.
  • El tipo de prestación de servicios también debe tenerse en consideración, “... para una laboral profesional tan específica….” como es la de agente comercial, menciona la propia Sentencia.
  • Y, por último, el criterio cronológico, lo que considera la Sentencia “corta duración de la prestación”. Al respecto, se desprende de los hechos probados los siguientes períodos de simultaneidad: un empleado prestó servicios para Foysa desde el 3 al 21 de septiembre de 2015, a la vez que para Sistegas desde el 3 de septiembre al 2 de marzo de 2016. Un segundo, coincidió también en las fechas citadas en la prestación de servicios para ambas empresas. Un tercero, prestó servicios para la empresa principal desde el 1 de septiembre al 23 de octubre de 2015, y desde 9 de noviembre de 2012 para la segunda. Por último, la gerente de la segunda empresa prestó servicios para Foysa desde el 3 de mayo de 2006 al 30 de noviembre de 2015.

Por todo ello, finalmente, la Sentencia acaba calificando como intranscendentes los servicios simultáneos prestados, por lo que niega la existencia de una confusión de plantillas y, con ello, la existencia de un grupo laboral de empresas, por lo que estima el recurso de la empresa y desestima la pretensión de nulidad del despido colectivo.

Link a la Sentencia: aquí

Autor: Jose Hurtado Cobles

El Supremo aclara la acción de responsabilidad de administradores: Es indiferente que el acreedor fuera conocedor de la insolvencia societaria

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La Sala Civil del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 11 de abril de 2018 (Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo), ha zanjado una controvertida cuestión que lleva años discutiéndose cuando se ejercita la acción de responsabilidad de adminsitradores societarios.

En el pleito se solicitaba por el acreedor se declarase la responsabilidad solidaria de los administradores codemandados sobre la cantidad adeudada por la mercantil, y en consecuencia se les condene a pagar solidariamente el importe reclamado por incurrir en causa de responsabilidad al incumplir con su obligación de convocar en el plazo de dos meses la preceptiva Junta desde que tuvieron conocimiento de la causa o causas de disolución previstas en el artículo 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (vigente en el momento de los hechos).

A pesar de que en la instancia se estimó íntegramente la petición, la Audiencia Provincial, sin dejar de reconocer la existencia de la deuda; que esta es posterior a la aparición de la causa de disolución de la sociedad deudora, que desde el año 2004 tenía fondos propios negativos; y que los administradores no promovieron la disolución de la sociedad, por lo que, en principio, se cumplían todos los requisitos legales para condenar a dichos administradores a pagar solidariamente con la sociedad la deuda social, sin embargo, entiende que el conocimiento que tenía la sociedad acreedora de la situación económica de la sociedad deudora, ponía de relieve en este caso que contrató asumiendo el riesgo de impago y «no a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores.

Así, la Audiencia consideró que la parte actora conocía perfectamente la situación de grave dificultad económica de la sociedad administrada por los demandados, pues el administrador de la demandante (acreedora) y uno de los administradores sociales de la demandada eran primos y amigos. Por tanto, puede entenderse que el suministro que motivó el impago tuviera una finalidad de inyección de movimiento económico a una empresa que ya tenía dificultades. Tal comportamiento puede ser aceptable desde el punto de vista de la dinámica económica, siempre fluida y susceptible de revertirse, pero que, en absoluto demeritan el hecho de que quien contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo, por la situación de la otra sociedad contratante, asume esa realidad.

Ahora el Tribunal Supremo, estima el recurso de casación planteado y manifiesta “el mero conocimiento de la situación de crisis  económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA “.

Y aún va más allá y añade: “Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello“.

Fuente: José Hurtado Cobles

Link texto Sentencia: aquí