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EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS EN EL VIGENTE CONVENIO COLECTIVO DE HOSTELERÍA DE CATALUNYA

 

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Tras numerosas e intensas negociaciones entre los representantes sindicales de la Federació de Serveis, Mobilitat i Consum de l’UGT (FeSMC-UGT) y la Confederació Empresarial d’Hostaleria i Restauració de Catalunya (ConfeCat), finalmente fue aprobado y publicado en el DOGC núm. 7589 de 29 de marzo de 2018 el convenio colectivo interprovincial del sector de la industria de hostelería y turismo de Catalunya 2017-2019.

A los efectos que aquí interesan, el citado convenio contiene una cláusula, como mínimo discutible y que ya está originando los primeros problemas en su aplicación en la práctica diaria del sector. Nos referimos al intento de igualar las condiciones laborales entre los empleados de las empresas en las que se han externalizado servicios (normalmente del sector limpieza y multiservicios), con los de los empleados propios de la empresa hotelera. Ello se lleva a cabo en su novedoso artículo 60 que dice:

“Cuando las empresas incluidas en el ámbito de este Convenio colectivo contraten o subcontraten con otras empresas la prestación de servicios correspondientes a las actividades de restauración, salas, bares, pisos, cocina, recepción, economato, conserjería y zonas termales en balnearios con esta categoría reconocida, los trabajadores/as de las empresas contratadas o subcontratadas que presten estos servicios, tendrán derecho a percibir la cuantía del salario base y de los complementos salariales fijados en las tablas del presente Convenio colectivo, así como a realizar la jornada anual establecida en el mismo; salvo que las condiciones, (salario y jornada), sean inferiores a las fijadas para estas personas trabajadoras por sus convenios colectivos de origen, ya sean éstos de sector o de empresa, en este caso se aplicarán estos.”

Por tanto, mediante esta norma convencional se reconoce el derecho de los empleados de la subcontratada que presten servicios en cualquiera de las empresas afectadas por el convenio (hostelería y turismo) y en el ámbito geográfico de Catalunya, a ostentar -como mínimo-, los mismos derechos en materia de jornada y salario que tendrían los propios empleados de la empresa principal (hostelería y turismo).

Como es fácilmente apreciable y como ha sido declarado por los propios firmantes del acuerdo colectivo, la nueva norma tiene una intención de equiparar en condiciones laborales los empleados de unas y otras empresas que, en definitiva, prestan los mismos servicios, sean éstos de limpieza, cocina, conserjería, recepción o bar y restauración.

Sin embargo, se plantean varias dudas al respecto como, por ejemplo,  ¿se trata realmente de una obligación nueva y directa que se impone a las empresas de hostelería en garantizar la igualdad de condiciones entre los distintos empleados? En realidad entendemos que no, el texto final de la norma no se ha atrevido a ello, pues habla de que tales trabajadores “tendrán derecho a…,“ o sea, no se dice claramente que tales empresas “tendrán la obligación de” sino que se limita a reconocer que los trabajadores implicados “tendrán derecho a“, con lo que -de una forma un tanto absurda pero lógica a tenor del redactado-, la obligación no nacerá en tanto y en cuanto los trabajadores no ejerciten “su derecho a” que les sean reconocidas las mismas condiciones laborales en materia de jornada y salario. Por tanto, siguiendo el mismo hilo, habremos de concluir al respecto que no cabrá aplicar ningún tipo de sanción administrativa en aquellos casos en que los trabajadores afectados no hayan ejercitado su derecho.

Aunque la principal duda en esta materia sería ¿Puede una cláusula convencional obligar a un tercero no interviniente?. En otros términos, ¿Puede un convenio colectivo negociado y acordado por las empresas del sector de la hostelería y que, por tanto, solo puede obligar a éstas, afectar e imponer obligaciones a empresas de otros sectores (por ejemplo, limpieza) que ni tan siquiera han participado en las negociaciones?

La respuesta es incierta, pero si hacemos una interpretación literal y teleológica del redactado de la norma, creemos que el principio de que ningún convenio colectivo puede afectar a una empresa que no entre en su ámbito funcional, queda convenientemente salvado, pues la nueva obligación sólo afecta directamente a las empresas hoteleras, por lo que solo éstas tendrán el deber de garantizar el derecho contemplado a los trabajadores y, así, solo ellas podrían ser sancionadas administrativamente en caso de incumplimiento.

Obviamente, las empresas proveedoras de servicios de forma indirecta también resultarán afectadas por la nueva norma, por cuanto a nadie se le escapa que el cumplimiento de la nueva obligación pueda acabar en una disminución del volumen de negocio de las empresas de servicios, pues les obligará a revisar las condiciones laborales aplicadas a sus trabajadores, y la aplicación de las tablas salariales de este sector representará un encarecimiento de sus costes y, por ende, de la externalización. 

Y en esta línea se ha pronunciado una reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ante la demanda interpuesta por la Associació d’Empreses de Neteja d’Edificis i Locals de Catalunya (Ascen) y la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza (Aspel) contra los sindicatos UGT, CCOO y la Confederació Empresarial d’Hostaleria i Restauració de Catalunya (Confecat) con el objetivo de que se declarara nulo el citado artículo 60 del convenio colectivo de hostelería y turismo de Catalunya en base a la duda planteada anteriormente, o sea, por cuanto dispone su aplicación a unas empresas que no están incluidas en el ámbito funcional del convenio de hostelería, como es en este caso el de la limpieza.

La Sala no lo ha entendido así y resuelve que dicho artículo no pretende incluir en su grupo funcional a empresas de otro sector, sino “regular la prestación de servicios dentro de su propio ámbito”. Y evitar, con ello, “que trabajando en la misma actividad y haciendo lo mismo, haya en la empresa trabajadores con retribuciones diferentes”.

Otro argumento de peso que también emplea la Sala para desestimar la demanda es el principio constitucional a la igualdad: “no es más que el reflejo de la aplicación del artículo 14 de la Constitución española (principio de igualdad) en el sentido de que ‘a igual trabajo igual salario’.

Y ante el alegato de lesión de intereses formulado por la patronal del sector de limpieza, el Tribunal responde que los negocios de limpieza “concurren libre y voluntariamente” a la contrata de prestación de servicios. Y la libertad para presentar sus ofertas de externalización viene aparejada con el conocimiento del convenio del sector para el que trabaja, por lo que la empresa de limpieza “ajustará sus cálculos económicos al coste que le suponga la participación en dicha contrata”.

Habrá que esperar a conocer si se presenta recurso y, en tal caso, la respuesta definitiva del Supremo, si bien creemos que difícilmente se cambiará la lógica y razonable doctrina expuesta por el Tribunal Superior de Justicia.

Por último, hay que tener en cuenta que la nueva norma aquí tratada debería estarse aplicando desde el día 31 de diciembre de 2018 y solo se aplicará a las nuevas externalizaciones de servicios que se produzcan a partir de tal fecha, pues así se recoge en el apartado segundo del mismo artículo 60:

“En cualquier caso, la entrada en vigor de lo contemplado en este artículo se producirá a partir del 31 de diciembre de 2018 y no afectará en aquellas empresas que ya tienen externalizados los servicios con anterioridad a esta fecha.”

Si bien este otro apartado sigue aportando más sombras que luces pues, ¿se debe aplicar la nueva obligación solo a las empresas que decidan externalizar a partir de la citada fecha o también a las que ya lo tenían externalizado y decidan cambiar de empresa de servicios?. En fin, esta duda y otras las dejamos para otra nota informativa.

Fuente: Jose Hurtado Cobles

socio Firma Legal

 

Enlace al convenio: http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/PDF/7589/1667820.pdf

NOTAS AL REAL DECRETO-LEY 6/2019, DE 1 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES PARA GARANTÍA DE LA IGUALDAD DE TRATO Y DE OPORTUNIDADES ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIÓN

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El nuevo Real Decreto-ley 6/2019, publicado en el BOE en fecha 7 de marzo del presente mes, en solo siete artículos incluye importantes modificaciones en la normativa laboral y de Seguridad Social que inciden básicamente y de forma directa en la igualdad entre mujeres y hombres.

A continuación se resumen esquematizadas las principales novedades de la norma.

I.- Modificación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (Artículo 1):

Se extiende la exigencia de redacción de los planes de igualdad a empresas de cincuenta o más trabajadores, creando la obligación de inscribir los mismos en el registro que se desarrollará reglamentariamente.

Asimismo se amplia el contenido material de los Planes al decir que “contendrá al menos las siguientes materias:

  • a) Proceso de selección y contratación.
  • b) Clasificación profesional.
  • c) Formación.
  • d) Promoción profesional.
  • e) Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial.
  • f) Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral.
  • g) Infrarrepresentación femenina.
  • h) Retribuciones.
  • i) Prevención del acoso sexual y por razón de sexo.”

Se establece que dichas medidas se irán aplicando de forma paulatina, concretamente de la siguiente forma:

  • – Empresas de entre 151 y 250 trabajadores: contarán con un periodo de un año para aprobar el Plan de Igualdad.
  • – Empresas de entre 101 y 150 trabajadores: contarán con un periodo de 2 años para aprobar el Plan de Igualdad.
  • – Empresas de 50 a 100 trabajadores: dispondrán de 3 años para aprobar el Plan de Igualdad.

Este artículo es complementado con el artículo 6, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, para adecuar la norma sancionatoria a esta nueva obligación empresarial.

II.- Modificación del Estatuto de los Trabajadores (Artículo 2):

1-Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 9 sobre validez del contrato, con la siguiente redacción:

3. En caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor.”

 

2-Se modifica la letra b) del apartado 1 y la letra b) del apartado 2 del artículo 11 sobre contratos formativos para añadir la violencia de género como situación interruptiva del contrato.

 

3-Se modifica la letra d) del apartado 4 del artículo 12 sobre contratos a tiempo parcial, en el sentido de introducir que deberá “garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres”.

 

4-Se modifica el apartado 2 del artículo 14 sobre periodo de prueba, en el sentido de añadir:

“La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.”

Hay que recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que venia estableciendo que es posible rescindir el contrato de una trabajadora embarazada durante el periodo de prueba, sin ser ello discriminatorio, porque la protección especial no puede extenderse a aquellos casos en que se produzca el desistimiento empresarial durante el periodo de prueba, ya que son dos situaciones diferentes.

 

5-Se modifica el apartado 3 del artículo 14 sobre periodo de prueba, en el sentido de añadir la violencia de género como situación interruptiva del período de prueba, en caso de acuerdo.

 

6-Se modifica el apartado 3 del artículo 22 sobre clasificación profesional, que queda redactado:

“3. La definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1”.

 

7-Se añade al artículo 28 sobre igualdad de remuneración por razón de sexo, una definición de “trabajo de igual valor” y la obligación de registro sobre información salarial. Textualmente:

“Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes.

El empresario está obligado a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.

Las personas trabajadoras tienen derecho a acceder, a través de la representación legal de los trabajadores en la empresa, al registro salarial de su empresa.”

Además, se establece una nueva norma según la cual:

Cuando en una empresa con al menos cincuenta trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras”.

Hay que tener en cuenta que la versión inicial de esta norma preveía directamente una presunción de discriminación en caso de que hubiera diferencias salariales entre sexos de al menos el 25%.

 

8-Se modifica el apartado 8 del artículo 34 sobre jornada laboral, en el sentido de establecer la obligación de ausencia de discriminación en la negociación colectiva en la que se pactarán los términos del ejercicio del derecho a la conciliación laboral, que se acomodará “a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo”.

Por otro lado, en ausencia de negociación colectiva se establece un mecanismo interno de petición: “la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.”

Asimismo se añade que “La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

 

9-Se modifica el apartado 4 del artículo 37 sobre lactancia del menor, en el sentido de eliminar el que el derecho a la reducción de jornada solo pudiera ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen y ahora se establece como derecho individual.

No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.

Asimismo, “Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.”

10-Se modifica el último párrafo del apartado 3 del artículo 46 sobre excedencias, en el sentido de ampliar hasta dieciocho meses la reserva al puesto de trabajo en el caso de familias numerosas, siempre y cuando el derecho lo ejerciten ambos progenitores.

11-Se modifican los apartados 4, 5, 6, 7, 8 y 9 y se suprime el apartado 10 del artículo 48, para equiparar la suspensión del contrato por nacimiento durante 16 semanas al progenitor distinto de la madre biológica.

La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

Asimismo se establece un deber de comunicación a la empresa con quince días de antelación y, cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

Los mismos derechos se establecen para los casos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento.

Hay que tener en cuenta que se añade una nueva disposición transitoria decimotercera por la que se regula la aplicación paulatina de este nuevo artículo 48, según la cual no será hasta a partir del 1 de enero de 2021 que cada progenitor disfrutará de igual periodo de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos. El coste público calculado será de 300 millones este año, 800 en 2020 y 1.100 anuales desde 2021.

12-Se modifica el apartado 4 del artículo 53 y las letras a) a c) del apartado 5 del artículo 55, en el sentido de equiparar la paternidad en los supuestos de nulidad del despido.

Asimismo se refuerza la protección de los trabajadores después de una baja por nacimiento, ya que se amplía el periodo en el que la salvaguarda se aplica, desde nueve a 12 meses desde el nacimiento.

Se endurece también la justificación por la que un despido por causas objetivas de un trabajador de baja por nacimiento podría llegar a ser procedente. La norma incluye la exigencia de que deberá “acreditarse suficientemente” que la causa objetiva que sustenta el despido “requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida”.

13-Se modifica el apartado 3 del artículo 64, para incluir el registro previsto en el artículo 28.2, entre la información anual a recibir por la representación social.

 

14- Por otro lado, el permiso para “la lactancia del menor” pasa a ser  “para el cuidado del lactante” y se hacen ajustes terminológicos para adecuar su formulación sustituyendo “lactancia” por “cuidado del lactante” y “parto” por “nacimiento”.

Y en los permisos por nacimiento prematuro o por hospitalización del hijo o hija a continuación del parto la norma también hace ajustes terminológicos, sustituyendo los términos “madre”, “padre” e “hijos” por “personas trabajadoras” y por “hijo o hija”, respectivamente. Asimismo, se sustituye el término «trabajador» por “persona trabajadora”.

III.- Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (Artículo 3):

Viene a equiparar las anteriores novedades al empleado público.

IV.- Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Artículo 4):

  1. Con carácter general la situación protegido de “maternidad” pasa a denominarse de “nacimiento” y la “paternidad” como “ejercicio corresponsable del cuidado del lactante”.
  2. Se modifica la disposición adicional decimocuarta LGSS, en el sentido de recuperar el convenio especial gratuito de los cuidadores no profesionales, por lo que a partir de ahora a quien se declare como cuidador no profesional podrá suscribir el convenio especial a cargo del Estado.

Obviamente, quien hasta ahora tenía suscrito convenio, dejará de abonar las cuotas que pasan también a cargo del Estado.

De esta manera, no se interrumpirá la cotización para los trabajadores, fundamentalmente mujeres, que abandonan su trabajo para cuidar de otras personas.

Recordar que este Real Decreto-ley 6/2019 queda pendiente de convalidación parlamentaria.

Autor José Hurtado Cobles, Abogado, socio de Firma Legal, Máster en Derecho laboral y de la Seguridad Social.

Enlace a la norma:https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-3244

 

LA PRIMA DE EXPATRIACIÓN POR TRABAJOS EN EL EXTRANJERO DEBE COMPUTARSE A EFECTOS DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

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Tradicionalmente se ha venido entendiendo que la indemnización abonada en concepto de expatriación no debe computarse a los efectos de calcular indemnización por despido. Pero siempre que ésta responda a suplir los gastos llevados a cabo como consecuencia de la actividad laboral en el exterior, pues en caso contrario, cuando todos los gastos derivados del trabajo en el extranjero ya han sido sufragados íntegramente por la empresa y se abone, además, un “plus de expatriación”, éste no tendrá la consideración de retribución extrasalarial pues, según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 1985, pues su razón de ser no puede ser, por consiguiente, compensarle por aquellos gastos que ya han sido abonados.

Así, esta antigua Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 1985, en la que fue Ponente el Sr. Luis Santos Jiménez Asenjo, venía a decir “…, el denominado plus de expatriación que el demandante percibió mientras permaneció en Indonesia al servicio de la demandada, no puede estimarse que trata de compensar o indemnizar los gastos derivados del desplazamiento a Indonesia, que la sentencia de instancia ha estimado para no computarle en la indemnización correspondiente a la declaración de improcedencia del despido del demandante, pues los gastos de desplazamiento del actor de España a Indonesia y regreso eran sufragados íntegramente por la empresa demandada, ni tampoco tenía la finalidad de compensar al trabajador los mayores gastos que sus desplazamientos fuera de su domicilio le originaran al tener que comer y dormir fuera de él, ya que debido a las condiciones de la obra donde tenía que prestar sus servicios estaba en régimen de campamento con alojamiento, subsistencia, educación y transporte a cargo de la empresa, en consecuencia al no estar dicho plus incluido en ninguna de las excepciones enumeradas en el precepto que se denuncia infringido, debe considerarse salario a tenor de lo dispuesto en el número 1.º del citado art. 26 del Estatuto de los Trabajadores”.

Ahora, en un caso donde se valoraba la necesidad de vivienda o no por parte del trabajador desplazado durante el tiempo de su desplazamiento, la Sala de lo Social del Supremo en su reciente Sentencia de fecha 29 de enero de 2019 viene en realidad a mantener la misma línea interpretativa pues vuelve a manifestar que la determinación de la naturaleza jurídica de los diversos componentes retributivos y en sus consecuencias fiscales y laborales, (la cualidad salarial/extrasalarial de los mismos) únicamente ha de venir determinada por causalidad atributiva del elemento, que revestirá naturaleza indemnizatoria – extrasalarial- cuando compense un gasto exclusivamente determinado por la concreta movilidad geográfica, en tanto que resultaría inexistente de no haberse producido el cambio de lugar en la prestación de servicios; y a la inversa, sería meramente salarial cuando la única alteración en el imprescindible gasto -vivienda- únicamente fuese el lugar de su desembolso [en España o en el extranjero].

Para la Sala la decisión final corresponde al factor tiempo -previsto o real- de la movilidad, por cuanto el abono -por la empresa- del alquiler de la vivienda en el país en que pasan a prestarse los servicios, únicamente puede configurarse como indemnización derivada del trabajo cuando comporta un gasto adicional que añadir al que el trabajador tenía por el mismo concepto de morada mientras prestaba servicios en España. Por tanto “será indemnizatorio -extrasalarial- si el trabajador mantiene su vivienda y alquiler en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, por tratarse -ordinariamente- de un mero “desplazamiento”, cuya escasa temporalidad desaconseja prescindir de la morada patria, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra.

Sin embargo “se prescindirá de la vivienda en España cuando estemos en presencia de un traslado propiamente dicho, por cuanto resultaría económicamente incomprensible mantener el inquilinato en nuestro país cuando la prestación de servicios en el extranjero es con carácter indefinido.”

Por último, dado que en el caso el trabajador había sido ya repatriado con unos meses de antelación al despido, según la Sala no puede computarse el plus de repatriación en su totalidad como se solicitaba, por cuanto en la fecha del despido ya no se percibía, pero sí en la parte proporcional a los meses correspondientes al año anterior al mismo en que sí se percibió (es decir, promediando el percibo anual del plus para calcular el módulo indemnizatorio).

Autor José Hurtado Cobles, Abogado, socio de Firma Legal, Máster en Derecho laboral y de la Seguridad Social.

Link a la Sentencia: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8667276&links=repatriacion&optimize=20190222&publicinterface=true

NO TODA INTERCOMUNICACIÓN DE TRABAJADORES ENTRE DISTINTAS EMPRESAS SUPONE “CONFUSIÓN DE PLANTILLAS”

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La Sala Social del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de fecha 20 de junio de 2018, ha acotado algo más lo que debe entenderse por “confusión de plantillas” como criterio básico para determinar o no la existencia de un grupo laboral de empresas.

El litigio deriva de un procedimiento de impugnación de despido colectivo, interpuesto por los miembros de la comisión representativa de los trabajadores en el procedimiento de despido colectivo instado por la empresa Foysa Mediterráneo SA, dirigiendo también la demanda contra la empresa Sistegas SL, solicitando la declaración de nulidad de los despidos llevados a cabo por la primera, principalmente con la alegación de tratarse ambas entidades de un grupo de empresas.

En la relación de hechos probados, además de otras circunstancias como el tener ambas empresas el mismo domicilio social, prácticamente el mismo objeto social y que coincidían los administradores sociales y una apoderada, también queda acreditado que varios trabajadores de Foysa habían prestado servicios de forma simultánea en las dos empresas demandadas.

Es en relación a esta última circunstancia, que el Supremo valora la intranscendencia de tales servicios simultáneos, para concluir que no se trata de una verdadera confusión de plantillas entre las dos empresas. Así, estos son los argumentos que emplea:

  • Fueron servicios que no se prestaron de forma indiferenciada entre ambas empresas. Así, ciertamente, consta que tales servicios aun haberse prestado de forma simultánea, los trabajadores percibieron una específica retribución por estos y además se les suscribió un específico contrato, en el que se pactó la correspondiente retribución a comisión a cargo de la contratante y que -se insiste en ello- fue compatibilizada (que no confundida) con la remuneración a cargo de la empleadora “principal”.

  • El escaso número de trabajadores que llevaron a cabo tal prestación simultánea. Según los hechos probados fueron cuatro trabajadores en una plantilla de 21 trabajadores. Se desconoce la plantilla de la segunda empresa.
  • El tipo de prestación de servicios también debe tenerse en consideración, “... para una laboral profesional tan específica….” como es la de agente comercial, menciona la propia Sentencia.
  • Y, por último, el criterio cronológico, lo que considera la Sentencia “corta duración de la prestación”. Al respecto, se desprende de los hechos probados los siguientes períodos de simultaneidad: un empleado prestó servicios para Foysa desde el 3 al 21 de septiembre de 2015, a la vez que para Sistegas desde el 3 de septiembre al 2 de marzo de 2016. Un segundo, coincidió también en las fechas citadas en la prestación de servicios para ambas empresas. Un tercero, prestó servicios para la empresa principal desde el 1 de septiembre al 23 de octubre de 2015, y desde 9 de noviembre de 2012 para la segunda. Por último, la gerente de la segunda empresa prestó servicios para Foysa desde el 3 de mayo de 2006 al 30 de noviembre de 2015.

Por todo ello, finalmente, la Sentencia acaba calificando como intranscendentes los servicios simultáneos prestados, por lo que niega la existencia de una confusión de plantillas y, con ello, la existencia de un grupo laboral de empresas, por lo que estima el recurso de la empresa y desestima la pretensión de nulidad del despido colectivo.

Link a la Sentencia: aquí

Autor: Jose Hurtado Cobles

El Supremo aclara la acción de responsabilidad de administradores: Es indiferente que el acreedor fuera conocedor de la insolvencia societaria

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La Sala Civil del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 11 de abril de 2018 (Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo), ha zanjado una controvertida cuestión que lleva años discutiéndose cuando se ejercita la acción de responsabilidad de adminsitradores societarios.

En el pleito se solicitaba por el acreedor se declarase la responsabilidad solidaria de los administradores codemandados sobre la cantidad adeudada por la mercantil, y en consecuencia se les condene a pagar solidariamente el importe reclamado por incurrir en causa de responsabilidad al incumplir con su obligación de convocar en el plazo de dos meses la preceptiva Junta desde que tuvieron conocimiento de la causa o causas de disolución previstas en el artículo 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (vigente en el momento de los hechos).

A pesar de que en la instancia se estimó íntegramente la petición, la Audiencia Provincial, sin dejar de reconocer la existencia de la deuda; que esta es posterior a la aparición de la causa de disolución de la sociedad deudora, que desde el año 2004 tenía fondos propios negativos; y que los administradores no promovieron la disolución de la sociedad, por lo que, en principio, se cumplían todos los requisitos legales para condenar a dichos administradores a pagar solidariamente con la sociedad la deuda social, sin embargo, entiende que el conocimiento que tenía la sociedad acreedora de la situación económica de la sociedad deudora, ponía de relieve en este caso que contrató asumiendo el riesgo de impago y «no a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores.

Así, la Audiencia consideró que la parte actora conocía perfectamente la situación de grave dificultad económica de la sociedad administrada por los demandados, pues el administrador de la demandante (acreedora) y uno de los administradores sociales de la demandada eran primos y amigos. Por tanto, puede entenderse que el suministro que motivó el impago tuviera una finalidad de inyección de movimiento económico a una empresa que ya tenía dificultades. Tal comportamiento puede ser aceptable desde el punto de vista de la dinámica económica, siempre fluida y susceptible de revertirse, pero que, en absoluto demeritan el hecho de que quien contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo, por la situación de la otra sociedad contratante, asume esa realidad.

Ahora el Tribunal Supremo, estima el recurso de casación planteado y manifiesta “el mero conocimiento de la situación de crisis  económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA “.

Y aún va más allá y añade: “Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello“.

Fuente: José Hurtado Cobles

Link texto Sentencia: aquí

DE NUEVO SOBRE LAS NOTAS DE LABORALIDAD EN LA DELIMITACIÓN DEL TRABAJO POR CUENTA AJENA

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Últimamente resoluciones de todas las instancias de la jurisdicción social están volviendo a abordar numerosos y diversos casos de delimitación del trabajo por cuenta ajena, en su necesidad de discernir si nos encontramos ante un trabajador por cuenta ajena, un trabajador autónomo o un trabajador autónomo económicamente dependiente.

A la problemática de la cada vez mayor externalización de servicios, se está añadiendo con un auge imprevisto lo que se ha venido a denominar el fenómeno de la “Uberización”, término implantado para hacer referencia a la externalización de servicios por “empleados”, que realizan sus tareas bajo demanda mediante una app o plataforma digital, de una forma tan flexible como inestable.

Como nuevas características que nos afectan en el ámbito laboral tenemos una flexibilidad exacerbada, una intensa individualización del vínculo del prestador de servicios con la plataforma virtual y unas dudosas fronteras de una plataforma digital como posible empleador, que dan lugar a unas relaciones pseudo-laborales que nos van a ser difíciles de encuadrar dentro de los patrones clásicos de dependencia y ajeneidad a los que nos ha tenido acostumbrados durante tantos años nuestro Estatuto de los Trabajadores.

Y tampoco, al menos a día de hoy, vamos a poder tomar como referencia lo resuelto en la jurisprudencia de otros países de nuestro entorno donde el fenómeno y su problemática son similares. Así es curioso ver -con todas las salvedades necesarias- como, por un lado, la Sentencia del Employment Appeal Tribunal of United Kingdom sobre la relación de los conductores de UBER del día 11 de noviembre de 2017 resuelve que los conductores al servicio de la plataforma digital UBER ostentan una relación de carácter laboral, mientras que tres días más tarde, el 14 de noviembre siguiente, el Laudo Arbitral de la Corte Arbitral Laboral del mismo Estado, sobre la relación de los “empleados” de Deliveroo, entiende que los mensajeros (riders) de Deliveroo no tienen derechos laborales y que están correctamente clasificados como autónomos. Otras resoluciones habidas hasta la fecha también han sido dispares. Así la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2018 del Conseil de Prud´Hommes de Paris establece la no laboralidad de los conductores de Uber por cuanto el conductor no recibe instrucciones directamente de la empresa sino de una aplicación para móvil, el conductor es el propietario de los medios (vehículo) y la libertad horaria y de aceptación o rechazo de los servicios, al igual que la más reciente de 8 de febrero de 2018 Sentencia del  Tribunal de Distrito USA para el Distrito del Norte de California, según la cual un repartidor de comida de la empresa Grubhub, Inc. (similar a Deliveroo o Glovo) es un trabajador independiente, básicamente por la falta de todo control sobre su trabajo, pues el conductor es el que controla cuándo y cuánto trabaja, el tiempo que debe dedicar en cada entrega y, además, puede rechazar los encargos.

Por otro lado, y a pesar de que el tema de la economía digital y el empleo está sobre la mesa del legislador -véase por ejemplo la reciente Moción consecuencia de interpelación urgente presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, sobre las medidas que piensa adoptar el Gobierno para asegurar unas condiciones de trabajo dignas y de calidad en la economía digital, aprobada el 20 de febrero pasado-, ciertamente no es previsible que a corto plazo -y me atrevería a decir medio plazo- vaya a producirse una reacción de profunda reforma legislativa de adaptación de la normativa laboral a las nuevas realidades de empleo que estamos viviendo.

A todo ello no podía resultar ajena la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que, preveyendo un incremento futuro de casos planteados y aprovechando la coyuntura de de tener que pronunciarse sobre una serie de supuestos idénticos y contra la misma empresa -de hecho en supuestos semejantes de la misma mercantil hasta la fecha había negado la contradicción necesaria para resolver sobre el fondo-, ha dictado tres resoluciones seguidas en las que fija la doctrina jurisprudencial a tener en cuenta en todos aquellos casos que se presenten a partir de ahora.

Las Sentencias son dos de fecha 24 de enero de 2018, ambas dictadas en Pleno y siendo Ponente el Excmo. Sr. Angel Blasco Pellicer, y la tercera de fecha 28 de enero de 2018, Ponente Excmo. Sr. Antonio V. Sempere Navarro. Todas ellas van relacionadas a la empresa Zardoya Otis respecto a la calificación de su relación con sus trabajadores autónomos encargados de diversas tareas de instalación y mantenimiento de ascensores.

En síntesis las circunstancias de los supuestos de hecho ventilados son siempre los mismos:

  • La empresa ZARDOYA OTIS S.A. y los empleados habían suscrito unos “contratos marco de colaboración” por el que los que éstos se comprometían a realizar los trabajos de montaje, puesta en servicio, ajustes y limpieza de diversas obras.
  • El autónomo no estaba sujeto a ningún horario de trabajo, si bien estaba sometido a la imposición de plazos de realización del montaje y al resultado fijado por la empresa.
  • Los ascensores a instalar le eran entregados por la empresa y el utillaje de montaje específico para ascensores, aunque el resto de herramientas ordinarias eran aportadas por el autónomo.
  • El autónomo utilizaba su propio vehículo y teléfono móvil, y el mono de trabajo tenía el logotipo de Otis.
  • Las vacaciones del autónomo no tenían que ser autorizadas por la empresa, si bien había periodos en los que empresa les comunicaba que no debían cogerse vacaciones.
  • El autónomo tenía suscrito seguro de responsabilidad civil así como contrato en materia de prevención de riesgos laborales autónomos.
  • Algunos EPI eran facilitados por la empresa, y el resto los aportaba el autónomo como las botas, guantes y el casco.
  • La empresa realizaba reuniones sobre seguridad tanto con los trabajadores autónomos como con sus trabajadores, y le daba formación al autónomo sobre el montaje y la instalación, entregándole además el plan de seguridad y salud como empresa principal, y los manuales de montaje y reparación así como una guía del subcontratista.
  • Por los trabajos realizados, el autónomo percibía una retribución mediante facturas de cantidades diversas y algunas emitidas el mismo mes.

 

  • Existen empleados en plantilla de la empresa que realizan análogas funciones.

Pues bien, ante tales circunstancias la Sala de lo Social no duda en apreciar la laboralidad de la relación, primero, mediante una argumentación genérica que empieza reconociendo la falta de nitidez de la línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios y, segundo, atendiendo a principios básicos y genéricos como el de prevalecencia de la realidad fáctica sobre el nomen iuris o la presunción Iuris tantum de laboralidad.

Sin embargo, el interés de las resoluciones radica en los indicios concretos del caso que determinan que una relación se pueda calificar de laboral o no. Así, la Sala destaca, separándolos en dos grupos, por un lado, los atinentes a la valoración del criterio de dependencia en los que subraya:

– La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste.

–  El sometimiento a horario (éste y el anterior son considerados como los más habituales).

–  El desempeño personal del trabajo (citando la STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS de 20 de septiembre de 1995).

– La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996).

–  La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

 

En segundo lugar, los indicios referidos al criterio de ajenidad que la Sala valora son:

  • La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS de 31 de marzo de 1997).
  • La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender (STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999).
  • El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS de 20 de septiembre de 1995).
  • El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS de 23 de octubre de 1989).

 

  • También resulta destacable que el trabajo del autónomo es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral.

Y, tan importantes o más, que los indicios hasta aquí relacionados son los indicios que a juicio de la Sala han pérdido peso en el juicio de valor a practicar en la actualidad, criterios que tilda de “ marginales”  y que “deben ceder ante los de mayor fuerza”:

  • La no sujeción a horario o la no imposición de vacaciones, en cuanto al criterio de dependencia se refiere.
  • La utilización de medios propios del autónomo en la realización de la actividad, en cuanto al criterio de ajeneidad. A tales efectos resulta destacable la escasa cuantía en inversión que el autónomo ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega a éste (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al autónomo).

Estos son a grandes rasgos los indicios que, según la Sala Social del Supremo, deben tenerse en cuenta, caso por caso, en todo juicio de valor a formular en estos supuestos. A modo de conclusión, si los analizamos detenidamente veremos que no existe ninguno nuevo respecto de los ya mantenidos en otras resoluciones anteriores, de hecho no hay grandes cambios, ni los puede haber por cuanto el Supremo se limita a interpretar la norma contenida en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y, ésta hoy por hoy, sigue siendo la misma. Sí se constata el diferente valor que se le da al indicio referente al sometimiento o no a horario del trabajador, pues en caso de existencia de horario sí deberá atenderse como criterio fuerte o importante de laboralidad pero, a la inversa, en caso de no sometimiento a horario, deberá considerarse como un indicio débil de no laboralidad. O, por otro lado, la pérdida de importancia que ahora se atribuye al hecho que el trabajador pueda utilizar medios propios en la realización de la actividad cuando estos sean de escasa inversión, entendiendo por tal, por ejemplo, hasta “un pequeño vehículo”.

Por de pronto, serán éstos principalmente, los indicios que habremos de someter a consideración ante la más que previsible conflictividad jurídica que pueda suponer la proliferación del trabajo basado en plataformas digitales exclusivamente o combinadas con el trabajo tradicional.

Autor: José Hurtado Cobles

Link Texto Sentencia Conseil de Prud´Hommes de Paris: http://www.diritto-lavoro.com/wp-content/uploads/2018/02/sentenza-del-29-gennaio-2018.pdf

Link Texto Sentencia Tribunal de Distrito USA para el Distrito del Norte de California: https://www.courthousenews.com/wp-content/uploads/2018/02/grubhub-ruling.pdf

Texto Moción consecuencia de interpelación urgente presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, sobre las medidas que piensa adoptar el Gobierno para asegurar unas condiciones de trabajo dignas y de calidad en la economía digital: http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/D/BOCG-12-D-308.PDF

Link Texto Sentencia Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2018 (1):http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8307807&links=&optimize=20180305&publicinterface=true%20%E2%80%A6

Link Texto Sentencia Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2018 (2):http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8307795&links=zardoya&optimize=20180305&publicinterface=true%20%E2%80%A6

Link Texto Sentencia Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2018:http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8307796&links=&optimize=20180305&publicinterface=true%20%E2%80%A6

Algunos apuntes sobre el preaviso en la dimisión del alto directivo

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Cuando se haya estipulado un plazo de preaviso entre empresa y el alto directivo para los supuestos de dimisión de este último, la obligación de indemnización se dará en cualquier caso que el directivo no respete total o parcialmente el plazo de preaviso, salvo en el único supuesto de incumplimiento contractual grave del empresario, en que el directivo quedará exonerado del cumplimiento del preaviso.

También cabe la posibilidad de que entre las partes haya un acuerdo para cuantificar esta indemnización por falta de preaviso en los términos que crean oportunos.

Para DE VAL TENA, si bien sí cabría un pacto que limitara o suprimiera esta indemnización por incumplimiento del preaviso, por cuanto en tal caso sólo estaríamos ante la renuncia anticipada del empresario al derecho que a su favor fija el RDAD y la evitación de una carga para el ejercicio del derecho a la libre elección de profesión por parte del directivo, no cabría que el pacto fijara una indemnización que elevara la cuantía máxima calculada conforme al módulo previsto por la norma, ya que ello supondría una limitación extraordinaria para la libertad profesional del trabajador. Por tanto, para este autor, estaríamos ante una norma de derecho necesario relativo, que permite sólo la rebaja del coste indemnizatorio atendiendo al interés tutelado y al tenor del precepto.

No compartimos tal criterio, por cuanto el tenor literal del artículo 10.2 RDAD no es distinto al de otras normas contenidas en el mismo texto legal, donde no se discute tal posibilidad de pacto en función a la autonomía de las partes y, en cuanto al argumento del interés tutelado, éste queda igualmente protegido a través de la ponderación judicial de ser el caso, pues tal pacto tendría la estructura legal de una cláusula penal cuya valoración económica del incumplimiento podría ser moderada judicialmente en función de las circunstancias, si se apreciare abuso o desproporción injustificada en el contenido del pacto.

De no haber pacto al respecto, en cuanto a la forma de cuantificar la indemnización por falta de preaviso, ésta se calculará en referencia al salario que el alto directivo hubiera percibido de haber continuado en su prestación durante ese tiempo, tomándose en consideración tanto el salario en metálico como en especie.

Ciertamente, al fijarse por el RDAD la indemnización en base a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido, se está objetivando el daño que haya podido ser causado, consiguiendo así evitar los inconvenientes que se producen en este tipo de cuestiones, ya que el daño consta así ya previamente objetivado por la norma. En otras palabras, el perjuicio no debe ser demostrado pues se presume que éste se producirá lo que se justifica, sin duda, por la trascendencia de las funciones que el directivo desarrolla en el marco de su prestación de servicios. Por el mismo motivo  tampoco cabe prueba en contrario de la existencia de daño luego, en todo caso, subsistirá la obligación de indemnizar en caso de incumplimiento. Ciertamente este planteamiento de establecer una cuantificación objetivada es, sin duda, interesante porque evita la interposición de demandas para su fijación pero, a la vez, en la mayoría de los casos resultará totalmente insuficiente desde el punto de vista empresarial pues el perjuicio podrá ser mucho mayor que la cuantía objetivada meramente en proporción al tiempo de preaviso incumplido.

Como se ha dicho la duración del plazo de preaviso habrá de ser como mínimo de tres meses. No obstante dicho período podrá ampliarse hasta seis meses, si así se dispone por escrito, en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años. Teniendo en cuenta las peculiares características de esta relación laboral, parece lógico el establecimiento de un plazo mínimo más o menos holgado para que la empresa pueda continuar sin excesivos sobresaltos su actividad y tenga la oportunidad no sólo de poner en marcha los mecanismos adecuados para la selección y cobertura del puesto, sino también de poder disponer de un período en que el antiguo directivo coincida físicamente con el nuevo a fin de su debida preparación en las tareas a desarrollar.

Por tanto, no ofrece duda el acotamiento que en la fijación de este período se otorga a la autonomía de la voluntad, pues la duración mínima del período de preaviso, en cualquier caso y aun sin previsión expresa en contrato, será siempre de tres meses, mientras que la duración máxima podrá serlo de hasta seis meses en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años. Sólo entre estos márgenes puede actuar la voluntad de las partes en la fijación del período de preaviso.

Aunque esto es así de evidente para los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años, queda la duda del período máximo de preaviso para aquellos contratos que sean de duración determinada inferior a cinco años pues el contenido de la norma sólo aclara que éstos no podrán ampliarse hasta el señalado plazo de los seis meses, surgiendo la posibilidad de que sí quepa ampliarse pero siempre que lo sea en un plazo que no alcance los citados seis meses. Entiendo que en tales casos las partes sí podrán fijar una duración que supere los tres meses y que no alcance los seis, siempre que la duración pactada no resulte abusiva o desproporcionada, extremos éstos que, como en tantas otras ocasiones, quedarán al libre arbitrio del juzgador en función del caso concreto.

Enlazando con lo anterior, cabe plantear si otra limitación a esta facultad dimisoria del alto cargo se daría para los casos en que el contrato tenga una duración determinada,pues en tales casos, según parte de la doctrina, no cabe actuar con la libertad expuesta en tanto que el alto directivo ha comprometido su prestación de trabajo durante un período de tiempo concreto y preciso. En tal caso, y siguiendo esta teoría, el preaviso sólo sería posible si equivaliera al tiempo que falta para el término del contrato y, si se produjera antes, habría de responder el alto cargo a las posibles consecuencias indemnizatorias que se derivasen de su ruptura anticipada del contrato siempre, claro está, que el empresario probara los daños y perjuicios que se le hayan podido causar.

Para el sector doctrinal a día de hoy mayoritario, el alto cargo sí puede finalizar su relación laboral sin causa mediante la figura de la dimisión, incluso en los contratos de duración determinada. Y ello se puede argumentar no sólo acudiendo al espíritu fiduciario de este tipo de relaciones que impide que las partes se vean obligadas a verse vinculadas entre sí cuando ya no se conserva la confianza inicial depositada entre las mismas, sino también porque la propia dicción de la norma contenida en el artículo 10.1 RDAD al fijar un tope máximo de duración del preaviso en función de que se trate de contratos indefinidos o no, obviamente, está contemplando tácitamente la posibilidad de dimisión para ambos casos, tanto para el contrato indefinido como para el contrato de duración determinada.

Existe, por último, otro límite a la facultad de desistir del alto cargo en los supuestos en que se haya suscrito un pacto de permanencia con la empresa porque éste ha recibido una especialización profesional a cargo de la empresa. A tal efecto, el artículo 8.2 RDAD establece que “cuando el alto directivo haya recibido una especialización profesional con cargo a la empresa durante un período de duración determinado, podrá pactarse que el empresario tenga derecho a una indemnización por daños y perjuicios si aquél abandona el trabajo antes del término fijado”.

De esta forma, utilizando la expresión “podrá pactarse” lo único que hace el precepto citado es autorizar a insertar en el contrato una cláusula indemnizatoria para el supuesto que el alto cargo haya sido formado con cargo a la empresa, sin aparente trascendencia ya que no objetiviza de ninguna forma el posible perjuicio ni aporta nada en concreto pues, en el ejercicio de su libre autonomía de la voluntad, las partes podrían pactarlo igualmente sin necesidad de una previsión normativa en tal sentido.

En definitiva, salvo las mínimas formalidades apuntadas, el RDAD otorga un amplísimo margen a la voluntad del alto directivo para poder extinguir su relación de trabajo sin necesidad de argumentar justa causa alguna, imputable al empresario o no, y sin que le sea necesario traer a colación sus motivos internos y personales, sean de carácter profesional, familiar, etc, que hayan podido incentivarlo a la extinción de la relación.

Fuente: José Hurtado Cobles