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DE NUEVO SOBRE LAS NOTAS DE LABORALIDAD EN LA DELIMITACIÓN DEL TRABAJO POR CUENTA AJENA

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Últimamente resoluciones de todas las instancias de la jurisdicción social están volviendo a abordar numerosos y diversos casos de delimitación del trabajo por cuenta ajena, en su necesidad de discernir si nos encontramos ante un trabajador por cuenta ajena, un trabajador autónomo o un trabajador autónomo económicamente dependiente.

A la problemática de la cada vez mayor externalización de servicios, se está añadiendo con un auge imprevisto lo que se ha venido a denominar el fenómeno de la “Uberización”, término implantado para hacer referencia a la externalización de servicios por “empleados”, que realizan sus tareas bajo demanda mediante una app o plataforma digital, de una forma tan flexible como inestable.

Como nuevas características que nos afectan en el ámbito laboral tenemos una flexibilidad exacerbada, una intensa individualización del vínculo del prestador de servicios con la plataforma virtual y unas dudosas fronteras de una plataforma digital como posible empleador, que dan lugar a unas relaciones pseudo-laborales que nos van a ser difíciles de encuadrar dentro de los patrones clásicos de dependencia y ajeneidad a los que nos ha tenido acostumbrados durante tantos años nuestro Estatuto de los Trabajadores.

Y tampoco, al menos a día de hoy, vamos a poder tomar como referencia lo resuelto en la jurisprudencia de otros países de nuestro entorno donde el fenómeno y su problemática son similares. Así es curioso ver -con todas las salvedades necesarias- como, por un lado, la Sentencia del Employment Appeal Tribunal of United Kingdom sobre la relación de los conductores de UBER del día 11 de noviembre de 2017 resuelve que los conductores al servicio de la plataforma digital UBER ostentan una relación de carácter laboral, mientras que tres días más tarde, el 14 de noviembre siguiente, el Laudo Arbitral de la Corte Arbitral Laboral del mismo Estado, sobre la relación de los “empleados” de Deliveroo, entiende que los mensajeros (riders) de Deliveroo no tienen derechos laborales y que están correctamente clasificados como autónomos. Otras resoluciones habidas hasta la fecha también han sido dispares. Así la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2018 del Conseil de Prud´Hommes de Paris establece la no laboralidad de los conductores de Uber por cuanto el conductor no recibe instrucciones directamente de la empresa sino de una aplicación para móvil, el conductor es el propietario de los medios (vehículo) y la libertad horaria y de aceptación o rechazo de los servicios, al igual que la más reciente de 8 de febrero de 2018 Sentencia del  Tribunal de Distrito USA para el Distrito del Norte de California, según la cual un repartidor de comida de la empresa Grubhub, Inc. (similar a Deliveroo o Glovo) es un trabajador independiente, básicamente por la falta de todo control sobre su trabajo, pues el conductor es el que controla cuándo y cuánto trabaja, el tiempo que debe dedicar en cada entrega y, además, puede rechazar los encargos.

Por otro lado, y a pesar de que el tema de la economía digital y el empleo está sobre la mesa del legislador -véase por ejemplo la reciente Moción consecuencia de interpelación urgente presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, sobre las medidas que piensa adoptar el Gobierno para asegurar unas condiciones de trabajo dignas y de calidad en la economía digital, aprobada el 20 de febrero pasado-, ciertamente no es previsible que a corto plazo -y me atrevería a decir medio plazo- vaya a producirse una reacción de profunda reforma legislativa de adaptación de la normativa laboral a las nuevas realidades de empleo que estamos viviendo.

A todo ello no podía resultar ajena la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que, preveyendo un incremento futuro de casos planteados y aprovechando la coyuntura de de tener que pronunciarse sobre una serie de supuestos idénticos y contra la misma empresa -de hecho en supuestos semejantes de la misma mercantil hasta la fecha había negado la contradicción necesaria para resolver sobre el fondo-, ha dictado tres resoluciones seguidas en las que fija la doctrina jurisprudencial a tener en cuenta en todos aquellos casos que se presenten a partir de ahora.

Las Sentencias son dos de fecha 24 de enero de 2018, ambas dictadas en Pleno y siendo Ponente el Excmo. Sr. Angel Blasco Pellicer, y la tercera de fecha 28 de enero de 2018, Ponente Excmo. Sr. Antonio V. Sempere Navarro. Todas ellas van relacionadas a la empresa Zardoya Otis respecto a la calificación de su relación con sus trabajadores autónomos encargados de diversas tareas de instalación y mantenimiento de ascensores.

En síntesis las circunstancias de los supuestos de hecho ventilados son siempre los mismos:

  • La empresa ZARDOYA OTIS S.A. y los empleados habían suscrito unos “contratos marco de colaboración” por el que los que éstos se comprometían a realizar los trabajos de montaje, puesta en servicio, ajustes y limpieza de diversas obras.
  • El autónomo no estaba sujeto a ningún horario de trabajo, si bien estaba sometido a la imposición de plazos de realización del montaje y al resultado fijado por la empresa.
  • Los ascensores a instalar le eran entregados por la empresa y el utillaje de montaje específico para ascensores, aunque el resto de herramientas ordinarias eran aportadas por el autónomo.
  • El autónomo utilizaba su propio vehículo y teléfono móvil, y el mono de trabajo tenía el logotipo de Otis.
  • Las vacaciones del autónomo no tenían que ser autorizadas por la empresa, si bien había periodos en los que empresa les comunicaba que no debían cogerse vacaciones.
  • El autónomo tenía suscrito seguro de responsabilidad civil así como contrato en materia de prevención de riesgos laborales autónomos.
  • Algunos EPI eran facilitados por la empresa, y el resto los aportaba el autónomo como las botas, guantes y el casco.
  • La empresa realizaba reuniones sobre seguridad tanto con los trabajadores autónomos como con sus trabajadores, y le daba formación al autónomo sobre el montaje y la instalación, entregándole además el plan de seguridad y salud como empresa principal, y los manuales de montaje y reparación así como una guía del subcontratista.
  • Por los trabajos realizados, el autónomo percibía una retribución mediante facturas de cantidades diversas y algunas emitidas el mismo mes.

 

  • Existen empleados en plantilla de la empresa que realizan análogas funciones.

Pues bien, ante tales circunstancias la Sala de lo Social no duda en apreciar la laboralidad de la relación, primero, mediante una argumentación genérica que empieza reconociendo la falta de nitidez de la línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios y, segundo, atendiendo a principios básicos y genéricos como el de prevalecencia de la realidad fáctica sobre el nomen iuris o la presunción Iuris tantum de laboralidad.

Sin embargo, el interés de las resoluciones radica en los indicios concretos del caso que determinan que una relación se pueda calificar de laboral o no. Así, la Sala destaca, separándolos en dos grupos, por un lado, los atinentes a la valoración del criterio de dependencia en los que subraya:

– La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste.

–  El sometimiento a horario (éste y el anterior son considerados como los más habituales).

–  El desempeño personal del trabajo (citando la STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS de 20 de septiembre de 1995).

– La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996).

–  La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

 

En segundo lugar, los indicios referidos al criterio de ajenidad que la Sala valora son:

  • La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS de 31 de marzo de 1997).
  • La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender (STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999).
  • El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS de 20 de septiembre de 1995).
  • El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS de 23 de octubre de 1989).

 

  • También resulta destacable que el trabajo del autónomo es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral.

Y, tan importantes o más, que los indicios hasta aquí relacionados son los indicios que a juicio de la Sala han pérdido peso en el juicio de valor a practicar en la actualidad, criterios que tilda de “ marginales”  y que “deben ceder ante los de mayor fuerza”:

  • La no sujeción a horario o la no imposición de vacaciones, en cuanto al criterio de dependencia se refiere.
  • La utilización de medios propios del autónomo en la realización de la actividad, en cuanto al criterio de ajeneidad. A tales efectos resulta destacable la escasa cuantía en inversión que el autónomo ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega a éste (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al autónomo).

Estos son a grandes rasgos los indicios que, según la Sala Social del Supremo, deben tenerse en cuenta, caso por caso, en todo juicio de valor a formular en estos supuestos. A modo de conclusión, si los analizamos detenidamente veremos que no existe ninguno nuevo respecto de los ya mantenidos en otras resoluciones anteriores, de hecho no hay grandes cambios, ni los puede haber por cuanto el Supremo se limita a interpretar la norma contenida en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y, ésta hoy por hoy, sigue siendo la misma. Sí se constata el diferente valor que se le da al indicio referente al sometimiento o no a horario del trabajador, pues en caso de existencia de horario sí deberá atenderse como criterio fuerte o importante de laboralidad pero, a la inversa, en caso de no sometimiento a horario, deberá considerarse como un indicio débil de no laboralidad. O, por otro lado, la pérdida de importancia que ahora se atribuye al hecho que el trabajador pueda utilizar medios propios en la realización de la actividad cuando estos sean de escasa inversión, entendiendo por tal, por ejemplo, hasta “un pequeño vehículo”.

Por de pronto, serán éstos principalmente, los indicios que habremos de someter a consideración ante la más que previsible conflictividad jurídica que pueda suponer la proliferación del trabajo basado en plataformas digitales exclusivamente o combinadas con el trabajo tradicional.

Autor: José Hurtado Cobles

Link Texto Sentencia Conseil de Prud´Hommes de Paris: http://www.diritto-lavoro.com/wp-content/uploads/2018/02/sentenza-del-29-gennaio-2018.pdf

Link Texto Sentencia Tribunal de Distrito USA para el Distrito del Norte de California: https://www.courthousenews.com/wp-content/uploads/2018/02/grubhub-ruling.pdf

Texto Moción consecuencia de interpelación urgente presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, sobre las medidas que piensa adoptar el Gobierno para asegurar unas condiciones de trabajo dignas y de calidad en la economía digital: http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/D/BOCG-12-D-308.PDF

Link Texto Sentencia Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2018 (1):http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8307807&links=&optimize=20180305&publicinterface=true%20%E2%80%A6

Link Texto Sentencia Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2018 (2):http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8307795&links=zardoya&optimize=20180305&publicinterface=true%20%E2%80%A6

Link Texto Sentencia Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2018:http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8307796&links=&optimize=20180305&publicinterface=true%20%E2%80%A6

Algunos apuntes sobre el preaviso en la dimisión del alto directivo

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Cuando se haya estipulado un plazo de preaviso entre empresa y el alto directivo para los supuestos de dimisión de este último, la obligación de indemnización se dará en cualquier caso que el directivo no respete total o parcialmente el plazo de preaviso, salvo en el único supuesto de incumplimiento contractual grave del empresario, en que el directivo quedará exonerado del cumplimiento del preaviso.

También cabe la posibilidad de que entre las partes haya un acuerdo para cuantificar esta indemnización por falta de preaviso en los términos que crean oportunos.

Para DE VAL TENA, si bien sí cabría un pacto que limitara o suprimiera esta indemnización por incumplimiento del preaviso, por cuanto en tal caso sólo estaríamos ante la renuncia anticipada del empresario al derecho que a su favor fija el RDAD y la evitación de una carga para el ejercicio del derecho a la libre elección de profesión por parte del directivo, no cabría que el pacto fijara una indemnización que elevara la cuantía máxima calculada conforme al módulo previsto por la norma, ya que ello supondría una limitación extraordinaria para la libertad profesional del trabajador. Por tanto, para este autor, estaríamos ante una norma de derecho necesario relativo, que permite sólo la rebaja del coste indemnizatorio atendiendo al interés tutelado y al tenor del precepto.

No compartimos tal criterio, por cuanto el tenor literal del artículo 10.2 RDAD no es distinto al de otras normas contenidas en el mismo texto legal, donde no se discute tal posibilidad de pacto en función a la autonomía de las partes y, en cuanto al argumento del interés tutelado, éste queda igualmente protegido a través de la ponderación judicial de ser el caso, pues tal pacto tendría la estructura legal de una cláusula penal cuya valoración económica del incumplimiento podría ser moderada judicialmente en función de las circunstancias, si se apreciare abuso o desproporción injustificada en el contenido del pacto.

De no haber pacto al respecto, en cuanto a la forma de cuantificar la indemnización por falta de preaviso, ésta se calculará en referencia al salario que el alto directivo hubiera percibido de haber continuado en su prestación durante ese tiempo, tomándose en consideración tanto el salario en metálico como en especie.

Ciertamente, al fijarse por el RDAD la indemnización en base a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido, se está objetivando el daño que haya podido ser causado, consiguiendo así evitar los inconvenientes que se producen en este tipo de cuestiones, ya que el daño consta así ya previamente objetivado por la norma. En otras palabras, el perjuicio no debe ser demostrado pues se presume que éste se producirá lo que se justifica, sin duda, por la trascendencia de las funciones que el directivo desarrolla en el marco de su prestación de servicios. Por el mismo motivo  tampoco cabe prueba en contrario de la existencia de daño luego, en todo caso, subsistirá la obligación de indemnizar en caso de incumplimiento. Ciertamente este planteamiento de establecer una cuantificación objetivada es, sin duda, interesante porque evita la interposición de demandas para su fijación pero, a la vez, en la mayoría de los casos resultará totalmente insuficiente desde el punto de vista empresarial pues el perjuicio podrá ser mucho mayor que la cuantía objetivada meramente en proporción al tiempo de preaviso incumplido.

Como se ha dicho la duración del plazo de preaviso habrá de ser como mínimo de tres meses. No obstante dicho período podrá ampliarse hasta seis meses, si así se dispone por escrito, en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años. Teniendo en cuenta las peculiares características de esta relación laboral, parece lógico el establecimiento de un plazo mínimo más o menos holgado para que la empresa pueda continuar sin excesivos sobresaltos su actividad y tenga la oportunidad no sólo de poner en marcha los mecanismos adecuados para la selección y cobertura del puesto, sino también de poder disponer de un período en que el antiguo directivo coincida físicamente con el nuevo a fin de su debida preparación en las tareas a desarrollar.

Por tanto, no ofrece duda el acotamiento que en la fijación de este período se otorga a la autonomía de la voluntad, pues la duración mínima del período de preaviso, en cualquier caso y aun sin previsión expresa en contrato, será siempre de tres meses, mientras que la duración máxima podrá serlo de hasta seis meses en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años. Sólo entre estos márgenes puede actuar la voluntad de las partes en la fijación del período de preaviso.

Aunque esto es así de evidente para los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años, queda la duda del período máximo de preaviso para aquellos contratos que sean de duración determinada inferior a cinco años pues el contenido de la norma sólo aclara que éstos no podrán ampliarse hasta el señalado plazo de los seis meses, surgiendo la posibilidad de que sí quepa ampliarse pero siempre que lo sea en un plazo que no alcance los citados seis meses. Entiendo que en tales casos las partes sí podrán fijar una duración que supere los tres meses y que no alcance los seis, siempre que la duración pactada no resulte abusiva o desproporcionada, extremos éstos que, como en tantas otras ocasiones, quedarán al libre arbitrio del juzgador en función del caso concreto.

Enlazando con lo anterior, cabe plantear si otra limitación a esta facultad dimisoria del alto cargo se daría para los casos en que el contrato tenga una duración determinada,pues en tales casos, según parte de la doctrina, no cabe actuar con la libertad expuesta en tanto que el alto directivo ha comprometido su prestación de trabajo durante un período de tiempo concreto y preciso. En tal caso, y siguiendo esta teoría, el preaviso sólo sería posible si equivaliera al tiempo que falta para el término del contrato y, si se produjera antes, habría de responder el alto cargo a las posibles consecuencias indemnizatorias que se derivasen de su ruptura anticipada del contrato siempre, claro está, que el empresario probara los daños y perjuicios que se le hayan podido causar.

Para el sector doctrinal a día de hoy mayoritario, el alto cargo sí puede finalizar su relación laboral sin causa mediante la figura de la dimisión, incluso en los contratos de duración determinada. Y ello se puede argumentar no sólo acudiendo al espíritu fiduciario de este tipo de relaciones que impide que las partes se vean obligadas a verse vinculadas entre sí cuando ya no se conserva la confianza inicial depositada entre las mismas, sino también porque la propia dicción de la norma contenida en el artículo 10.1 RDAD al fijar un tope máximo de duración del preaviso en función de que se trate de contratos indefinidos o no, obviamente, está contemplando tácitamente la posibilidad de dimisión para ambos casos, tanto para el contrato indefinido como para el contrato de duración determinada.

Existe, por último, otro límite a la facultad de desistir del alto cargo en los supuestos en que se haya suscrito un pacto de permanencia con la empresa porque éste ha recibido una especialización profesional a cargo de la empresa. A tal efecto, el artículo 8.2 RDAD establece que “cuando el alto directivo haya recibido una especialización profesional con cargo a la empresa durante un período de duración determinado, podrá pactarse que el empresario tenga derecho a una indemnización por daños y perjuicios si aquél abandona el trabajo antes del término fijado”.

De esta forma, utilizando la expresión “podrá pactarse” lo único que hace el precepto citado es autorizar a insertar en el contrato una cláusula indemnizatoria para el supuesto que el alto cargo haya sido formado con cargo a la empresa, sin aparente trascendencia ya que no objetiviza de ninguna forma el posible perjuicio ni aporta nada en concreto pues, en el ejercicio de su libre autonomía de la voluntad, las partes podrían pactarlo igualmente sin necesidad de una previsión normativa en tal sentido.

En definitiva, salvo las mínimas formalidades apuntadas, el RDAD otorga un amplísimo margen a la voluntad del alto directivo para poder extinguir su relación de trabajo sin necesidad de argumentar justa causa alguna, imputable al empresario o no, y sin que le sea necesario traer a colación sus motivos internos y personales, sean de carácter profesional, familiar, etc, que hayan podido incentivarlo a la extinción de la relación.

Fuente: José Hurtado Cobles

Responsabilidad de administradores societarios y jurisdicción social

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Por fin podemos decir que ha quedado resuelta la cuestión de si era posible a un acreedor de una deuda laboral (trabajador) exigir su pago ante los Juzgados de lo Social, no sólo contra su empresa sino, y a la vez, contra el administrador/es de ésta, cuando entienda que haya/n incurrido en responsabilidad personal con su actuación.

Mucho se debatió en un inicio, cuando surgió en España el actual régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades que vino a introducir la normativa mercantil, en el sentido de si de tal acción de responsabilidad podía conocer un Juzgado de lo Social o si necesariamente, dado que se trata de normativa mercantil, debía de conocer exclusivamente un Juzgado de lo Mercantil.

Así, en esta fase inicial fueron dictadas resoluciones judiciales contradictorias por los Juzgados de lo Social, unas declarándose competentes para conocer de tal pretensión por cuanto es una acción que posee el trabajador como cualquier otro acreedor y, como trabajador, debe corresponder a la jurisdicción social y otras, declarándose incompetentes por tratarse de normativa mercantil y de aplicación e interpretación restringida a los Juzgados de tal especialidad.

En el fondo la cuestión era tan simple como habilitar al trabajador para poder exigir con carácter solidario sus créditos, tanto a la empresa como a su administrador en un mismo proceso judicial y ante un mismo Juzgado o si, al contrario debía acudir primero a un reconocimiento de su crédito ante el Juzgado de lo Social y posteriormente exigir la responsabilidad al administrador ante un Juzgado de lo Mercantil, con lo que esta última interpretación comportaba en cuanto a tiempo y gastos judiciales (sin olvidar que en muchas ocasiones de insolvencia de la empresa, el Fogasa resarcirá en parte al trabajador, lo cual también desincentiva a éste a iniciar un largo y costoso procedimiento ante un Juzgado mercantil).

Finalmente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo optó por esta última vía, la de la doble reclamación por lo que, en la práctica, han sido escasísimas en estos últimos años las ocasiones en que un trabajador ha acudido a un Juzgado de lo Mercantil para exigir responsabilidades al administrador de su empresa.

Sin embargo, con la cuestión prejudicial que el Juzgado de lo Social núm. 30 de Barcelona planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se abrió una última posibilidad de que esta doctrina impuesta por el Supremo, se modificase y, con ello, abrir la puerta a las reclamaciones de las deudas laborales contra los administradores en la jurisdicción social.

Básicamente lo que se planteó al TJUE era si la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo  puede infringir los artículos 2, 6, 7 y 8 de la Directiva 2009/101/CE y los artículos 19 y 36 de la Directiva 2012/30/UE, al considerar que los tribunales españoles de la jurisdicción social no pueden aplicar directamente para el crédito laboral las garantías previstas en las Directivas comunitarias, y forzar al acreedor laboral —trabajador asalariado— a duplicar los procedimientos jurisdiccionales —primero ante la jurisdicción social para obtener el reconocimiento del crédito laboral frente a la empresa y después ante la jurisdicción civil/mercantil para obtener la garantía solidaria del administrador societario o de otras personas físicas.

Finalmente en su Sentencia de 14 de diciembre de 2017 la Sala Cuarta del TJUE se decanta por entender que la doctrina del Tribunal Supremo, exigiendo la citada doble vía, no conculca ninguna Directiva europea pues ésta no contiene ningún mandato específico al respecto y corresponde a los Derechos nacionales regular la cuestión.

Textualmente: «La Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48 [CE], párrafo segundo, para proteger los intereses de socios y terceros, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 54 [TFUE], párrafo segundo, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, en particular sus artículos 19 y 36, deben interpretarse en el sentido de que no confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.»

Por tanto, en la práctica esta resolución implicará que seguirán sin tratarse en ninguna sede judicial las reclamaciones que los trabajadores hubieran podido plantear exigiendo responsabilidades a los administradores de aquellas empresas que han dejado de abonar alguna deuda salarial o indemnizatoria y, lo que es peor, sin oportunidad de recuperarla por un estado de insolvencia sobrevenido. En fin, se mantiene la doctrina del Supremo de la doble vía.

Link a la Sentencia: aquí

Fuente: José Hurtado Cobles

Responsabilidad administradores societarios y deudas salariales

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La reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2017, aún sin grandes razonamientos doctrinales, aclara y despeja dudas sobre esta espinosa materia de la responsabilidad de los administradores societarias cuando de deudas salariales se trata.

A los efectos que aquí interesan, en síntesis, los trabajadores de la entidad Muebles Rústica S.A, formularon una demanda contra don Juan Alberto, como administrador de derecho de la sociedad, y contra su esposa, doña Catalina, como administradora de facto de dicha sociedad. En dicha demanda, fundada tanto en la responsabilidad por daño y por deudas (artículos 241 y 367 LSC) solicitaban la condena solidaria de los demandados al pago de 133.831,14 €. Cantidad que había quedado por cobrar de sus indemnizaciones laborales, tras el pago parcial efectuado por el Fondo de Garantía Salarial.

Hay que subrayar que en el procedimiento,se constató la existencia de pérdidas en los años 2008 a 2010, que dejaban reducido el patrimonio de la sociedad en una cifra muy inferior a la cifra del capital social y que los trabajadores fueron despedidos el 30 julio 2009. Dichos despidos fueron declarados nulos por sentencia de 9 de diciembre de 2009 .

La Sentencia de instancia ya estimó la demanda, la Audiencia Provincial confirmó la decisión y ahora el Tribunal Supremo desestima el recurso interpuesto por los administradores y los condena a abonar con carácter solidario las cantidades reclamadas por los trabajadores.

La primera de las cuestiones interesantes que se plantean es si la esposa del administrador, debe responder de la deuda como “administrador de Hecho”. Para el Tribunal ha resultado acreditada la condición de administradora de hecho de doña Catalina de la sociedad, interviniendo en la gestión de la misma con plena autonomía, de manera habitual y con toma de decisiones de especial relevancia tanto en el plano laboral, como en las operaciones comerciales de la sociedad.

A pesar de las alegaciones de la recurrente en el sentido de que el administrador de hecho solo debería responder en relación a los casos de responsabilidad social e individual por daños, pero no en supuestos de responsabilidad por deudas que solo ha de ser exigida, por su propia naturaleza a los administradores de derecho, la Sala concluye en el sentido de hacer extensiva la responsabilidad de los administradores a los administradores de hecho, cuando en su actuación intervengan con las mismas facultades y atribuciones que los de derecho. Y cita diferentes Sentencias como la STS 721/2012, de 4 de diciembre , así como en las más recientes 421/2015, de 22 de julio , y 224/2016, de 8 de abril.

En cuanto al fondo de la cuestión, si los administradores (de hecho o de derecho) deben responder o no, el recurrente cuestiona el momento del nacimiento de la obligación de indemnizar por causa de un despido objetivo o improcedente, defendiendo que la cantidad que se reclama como indemnización por despido se configura como una deuda sobrevenida no asimilable a una deuda comercial ordinaria, que no puede dar lugar a la responsabilidad objetiva que se pretende. En fin, se trataría de un pasivo que si bien no se ha cuantificado y su exigibilidad no se ha producido, existe o surge desde el instante en que se produce la contratación laboral, lo que evidencia que la deuda que se reclama no es en puridad una deuda contraída con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, sino que se trata de una deuda nacida anteriormente que sobrevienen y se cuantifica con posterioridad.

Sin embargo, acertadamente, para la Sala se precisa que el concreto derecho de crédito a la indemnización por despido no nace con el contrato de trabajo, sino que la contraprestación a la prestación de los servicios laborales es el salario ( art. 26 del Estatuto de los Trabajadores ), mientras que la indemnización por despido nace una vez que el mismo es declarado judicialmente improcedente y la empresa opta por la no readmisión ( art. 56 del Estatuto de los Trabajadores ). Así, el nacimiento de la obligación indemnizatoria tuvo lugar cuando la sociedad estaba ya en causa legal de disolución.

Y, por último, pero por ello no menos interesante,  se aclara que el que las deudas no sean comerciales, sino laborales, no supone ningún impedimento para la condena solidaria de los administradores sociales, puesto que ni el artículo 105.5 LSRL, ni el artículo 262.5 LSA , ni el actual 367 LSC, exigen que las deudas tengan que ser comerciales, sino que hablan de deudas de la sociedad en general.

Fuente: José Hurtado Cobles

Link Sentencia, aquí

La aportación de documentación en los despidos colectivos cuando existe un grupo de empresas

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 La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 643/2017 de 19 de julio, lo tiene claro: La principal finalidad del periodo de consultas es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. La ausencia de comunicación de las cuentas de las otras sociedades del grupo del que formaba parte la empresa, es trascendente y relevante ya que se trata de información necesaria para conocer las causas esgrimidas por la empresa para llevar a cabo el despido colectivo.

    Con tales principios la Sala, cuyo Ponente ha sido el Magistrado Ilmo. JESUS GULLON RODRIGUEZ, estima el recurso de casación interpuesto por los trabajadores demandantes contra la empresa Nuasa, S.L.,  la cual estaba integrada en un grupo de empresas conformado con las sociedades Centrowagen SL, Distribución y Ventas SL, Servicios Empresariales Fisebasa SL, Colcar Alquiler de Vehículos sin Conductor SL, Km 0 Multimarca SL., empresas domiciliadas en España, pertenecientes al mismo sector de actividad, con saldos acreedores o deudores con la empresa Nuasa, S.L.

    La alegación de los trabajadores para interesar la nulidad del despido era que no se habían aportado en el periodo de consultas del despido colectivo, ni en ningún otro momento antes del mismo, las cuentas de las empresas integrantes del grupo.

    La Sala concluye que la ausencia de aportación de los documentos exigidos resulta evidente que afecta a la información necesaria que han de tener lo trabajadores para saber si concurren las causas económicas y organizativas invocadas por la empresa para llevar a cabo justificadamente el motivo de extinción de contratos, precisamente para conocer la verdadera situación de la que adopta la decisión de despido colectivo ante la posible existencia de saldos deudores o acreedores, o de relaciones económicas diversas entre ellas que tengan reflejo en las cuentas que han de aportarse y que podrían ser relevantes.

    Así, la Sentencia aporta luz por cuanto en el presente caso no se ha pretendido en ningún momento calificar el grupo de sociedades de otra forma que no sea de mercantil y perfectamente lícito, ni por ello que la responsabilidad de la calificación del despido y sus consecuencias se extienda a todas las empresas del grupo, limitándolo siempre a Nuasa, S.L. en exclusiva, o sea a la empresa que adopta la decisión de extinguir. No estamos ante el frecuente caso de un grupo de empresas de carácter patológico que, una vez declarado como tal, irremediablemente conlleva a la nulidad de los despidos colectivos por falta de aportación de la documental correspondiente al resto de empresas del grupo. Aquí se trataba de un grupo mercantil, totalmente lícito.

Fuente: José Hurtado Cobles

DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y SENTENCIA DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2017 DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (CASO BARBULESCU II)

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Antecedentes

En su Sentencia de 12 de enero de 2016 (Caso Bărbulescu v. Rumanía), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, manifestó que la monitorización por parte de la empresa del uso de internet realizado por un empleado no vulnera su derecho a la intimidad ni a la inviolabilidad de la correspondencia (artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos),

Las circunstancias básicas del caso se pueden extractar de la siguiente forma:

  • El trabajador prestó servicios en Rumanía como director del departamento de ventas del 2004 al 2007.
  • La política interna de la empresa prohibía taxativamente el uso de los medios informáticos de la empresa para fines personales. Concretamente la norma interna establecía: “Está estrictamente prohibido perturbar el orden y la disciplina en las instalaciones de la empresa y especialmente … el uso de ordenadores, fotocopiadoras, teléfonos, telex y faxes para usos personales”.
  • Concretamente el caso se refiere a las comunicaciones realizadas por el trabajador a través de una cuenta de Yahoo Messenger, cuenta creada a instancias de la compañía con la finalidad de comunicarse con los clientes de la empresa.
  • La cuenta de Yahoo Messenger se utilizó desde un ordenador propiedad de la empresa y en horario de trabajo.
  • La empresa llevó a cabo la monitorización para comprobar el cumplimiento o no de las obligaciones laborales del empleado durante su jornada de trabajo.
  • Con la monitorización se tuvo conocimiento de comunicaciones del trabajador con familiares y amigos en su esfera privada y tratando temas sobre su salud y vida sexual.
  • La empresa procedió a su despido disciplinario por abuso de derecho y pérdida de confianza.
  • El Tribunal competente nacional declaró la procedencia del despido y el trabajador presentó demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al entender que la monitorización llevada a cabo por la empresa vulneraba el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que protege el derecho a la intimidad personal, por lo que no se debería haber aceptado como prueba válida en el proceso de despido las comunicaciones obtenidas como consecuencia de la monitorización del ordenador.

Ante estas circunstancias, el Tribunal Europeo consideró que la monitorización había sido proporcional y razonable y que prevalecía el derecho de la empresa a comprobar el cumplimiento de las obligaciones laborales frente al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del empleado.

También se valoraba también la existencia de una política interna de prohibición específica, con conocimiento del trabajador, y que la transcripción de dichas comunicaciones personales se utilizó sólo en la medida necesaria para acreditar que el empleado había utilizado los medios de la empresa para fines personales durante su jornada laboral y sin revelarse la identidad de las personas con las que el empleado se comunicó.

Debe apuntarse que la Sentencia no fue unánime, pues de los seis jueces, uno de ellos mostró su disconformidad por cuanto no se probó que se hubiera informado suficientemente al empleado de la monitorización de los medios de la empresa, sino sólo de la prohibición de uso para fines personales.

Este extremo planteado por el voto particular ya manifestamos su trascendencia y la necesidad de ser tenido en cuenta por las empresas como presupuesto necesario si deciden monitorizar la actividad de un empleado, en nuestra Nota Informativa publicada en aquél momento.

Sentencia de 5 de septiembre de 2017

Tras la Sentencia citada el demandante solicitó que el asunto fuera conocido por la Gran Sala, habiendo sido aceptada esta petición el 6 de junio de 2016 y dictado finalmente Sentencia definitiva el 5 de septiembre de 2017.

La Gran Sala repasa en su Sentencia tanto su amplia jurisprudencia sobre la noción de “vida privada”, recordando que debe interpretarse de forma amplia, incluyéndose las actividades profesionales, de tal manera que restricciones que afecten a la vida profesional de una persona pueden quedar protegidas por el art. 8 del CEDH; como la protección de la privacidad de la correspondencia, entendiendo que la comunicación electrónica es una forma de comunicación que debe ser protegida en cuanto que forma parte del “ejercicio de una vida privada social”.

A efectos prácticos y doctrinales es de extremo interés la aportación efectuada por la Sentencia sobre cuáles deben ser los principios o reglas a respetar en el ámbito de la relación de trabajo a fin y efecto de garantizar la protección y respeto de la vida privada y de la correspondencia de un trabajador, pues fija unas “reglas del juego” en las que deberán desenvolverse la vida laboral del trabajador en el ámbito de la empresa con respeto a las reglas sobre utilización de comunicaciones electrónicas.

Esta “hoja de ruta” que todo tribunal de los Estados miembros deberá seguir para comprobar que no se ha vulnerado el derecho a la vida privada, incluida la privacidad de la correspondencia, del trabajador en el ámbito de su relación de trabajo es el planteamiento y superación de las siguientes interrogantes (“test Barbulescu”, en términos del Magistrado Hugo Preciado):

1.- ¿El trabajador ha sido informado de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y de sus otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de tales medidas?

Regla básica. Además esa información obviamente debe ser previa al inicio de la vigilancia, pues sólo se podrán monitorizar correos personales si se ha prohibido antes el uso personal. En caso contrario se habría creado una expectativa de secreto para el trabajador y podría estarse vulnerando el secreto de las comunicaciones.

2.-  ¿Cuáles han sido el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?

No es lo mismo que el control se haga del número de las comunicaciones o también de sus contenidos, y que se hayan controlado todos o sólo una parte de ellos, así como durante cuánto tiempo se ha llevado a cabo la vigilancia y cuántas personas han podido acceder al contenido de tales informaciones. Por ejemplo, para saber si el trabajador usa el teléfono de la empresa para llamadas privadas es absolutamente innecesario el acceso al contenido de las llamadas, basta con conocer los titulares de los números marcados.

3.- ¿El empresario ha proporcionado motivos que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del trabajador?

La vigilancia, por tanto, no debe ser indiscriminada, sino que debe venir justificada por alguna circunstancia que la legitime. Este principio conlleva la necesidad de que exista una sospecha de conducta culposa del empleado que justifique la monitorización.

4.- ¿Hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia conforme a medios y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado?

Dado que la vigilancia es un método netamente invasivo debe plantearse si hubieran podido utilizarse otros métodos menos invasivos, en particular si el objetivo hubiera podido ser alcanzado sin necesidad de acceder al contenido de las comunicaciones electrónicas.

5.- ¿Cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador que ha sido objeto de las mismas?

Es decir, cómo ha sido utilizada por el empresario la información obtenida y si ha sido útil para alcanzar el objetivo perseguido.

6.- ¿El trabajador ha recibido las debidas garantías, en particular cuando las medidas de vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo?

Deberá garantizarse que el trabajador “vigilado” pueda accionar en sede judicial para que este se pronuncie sobre el respeto de los principios generales aquí enunciados y sobre la licitud de las medidas adoptadas por el empleador y que han sido impugnadas.

Aplicando la anterior “hoja de ruta” al caso en cuestión el Tribunal acaba admitiendo el recurso y concluye que los tribunales nacionales rumanos han omitido verificar en particular si el trabajador había sido advertido con carácter previo por su empresario de la posibilidad de que sus comunicaciones por Yahoo Messenger fueran vigiladas, y, por otro lado, ha de tenerse en cuenta el hecho de que el trabajador no había sido informado ni de la naturaleza, ni del alcance de la vigilancia de que había sido objetivo, así como del grado de intromisión en su vida privada y su correspondencia.

En conclusión, aún partiendo el amplio margen de apreciación del que goza el Estado en este caso, a juicio del Tribunal, las autoridades internas no han protegido de manera adecuada el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y desde ese momento, no han realizado una ponderación justa de los intereses en juego.

Por último, conviene recordar que la doctrina contenida en esta Sentencia resulta vinculante para todos los Estados firmantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos, entre los que se encuentra España y es inmediata y directamente aplicable por nuestros Tribunales y Juzgados, por lo que creemos que el Tribunal Constitucional español deberá cambiar su doctrina (contenida por ejemplo en su Sentencia número STC 170/13), ajustándola a la aquí analizada.

En definitiva, a partir de la doctrina que sienta esta Sentencia habrá que estar al caso concreto y ser lo más cautelosos y menos intrusivos posibles durante el proceso de monitorización del trabajador.

Fuente: José Hurtado Cobles
Link Texto íntegro de la Sentencia (francés): https://hudoc.echr.coe.int/eng#{«itemid»:[«001-177083

Link Texto íntegro de la Sentencia (Inglés) https://hudoc.echr.coe.int/eng#{«itemid»:[«001-177082

Link Texto íntegro de la Sentencia 1ª Instancia de 12/0172016  (Inglés) https://hudoc.echr.coe.int/fre-press?i=001-159906#

Link Texto íntegro de la Sentencia STC 170/13 https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-11681

Link al texto de nuestra Nota Informativa sobre la Sentencia 1ª Instancia de 12/01/2016 https://docs.google.com/document/d/1QERjanEa8OtEJDNIn9dzrbj-_Obekik5WrpCdrOIDEY/edit?usp=sharing

 

Grupos de empresa y prestación indistinta de servicios

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La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017, Ponente Luis Fernando de castro Martínez, viene a reiterar la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de indicios y circunstancias en materia de grupos de empresas y, concretamente, en cuanto al factor de que haya existido una prestación indiferenciada de servicios por parte del trabajador respecto a diferentes empresas del grupo.

En el caso en cuestión consta reconocido que el trabajador despedido era Director Administrativo, que llevaba el control del área financiera de una de las empresas pero también prestaba soporte y supervisión en tal aspecto a otra empresa.

Para la Sala » lo relevante no es la prestación de servicios para una empresa del grupo con incidencia en otras, sino si esa prestación puede calificarse de «indiferenciada», es decir que la prestación se realice para una u otra empresa con independencia de la entidad a la que formalmente está adscrita».

Y ello con independencia de la relación mercantil que pudiere existir entre las empresas: » Afirmación que hacemos con absoluta independencia de la consideración que a los puros efectos mercantiles pudieran ofrecer los diversos vínculos y relaciones entre ambas demandadas, y de que a tales efectos -los mercantiles- sea o no relevante la indicada prestación simultánea de servicios para ambas sociedades».

Por tanto, la Sala acabará revocando la sentencia recurrida y reconociendo la responsabilidad solidaria de ambas empresas.

 

Fuente: José Hurtado Cobles

Link a Sentencia: aquí

Competencia jurisdiccional en caso de concurso, grupo de empresas y despido colectivo

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Por fin el Tribunal Supremo ha despejado la duda que se creaba para determinar la competencia jurisdiccional en aquellos casos en que la empresa concursada plantea un despido colectivo y la representación de los trabajadores lo impugna entendiendo que concurre un grupo de empresas.

Los mecanismos procesales de reacción frente a la decisión del juez del concurso de autorizar el despido colectivo se regulan en el apartado 8 del art. 64 L, a cuyo tenor, «Contra el auto a que se refiere el apartado anterior, la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA) podrán interponer recurso de suplicación, así como el
resto de recursos previstos en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción Social, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales.
Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral. El plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación».

Ahora la Sala Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 21 de junio de 2017 (Ponente Ilma. María Lourdes Arastey Sahun) entiende que la competencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia está limitada al conocimiento de la cuestión única y exclusivamente por la vía de los recursos de suplicación.

En el caso resuelto  la representación legal de los trabajadores planteó ante el Juzgado de lo Social demanda de impugnación de despido colectivo frente a la comunicación realizada por el administrador concursal a los trabajadores de la empresa relativa a la extinción de sus contratos de trabajo por virtud del Auto del Juzgado de lo Mercantil, demandando tanto ante a la empresa concursada como a otras del mismo grupo.

Para la Sala, la circunstancia de que la representación de los trabajadores entienda que pudiera darse el caso de existir un grupo de empresas, que hubiera de haber
alterado el análisis de la situación evaluada para acceder a la extinción de los contratos, no puede servir para alterar las indicadas reglas competenciales y llevar a la jurisdicción social la misma cuestión que se resuelve en el ámbito del concurso.

La fundamentación jurídica que hace la sentencia para mantener la competencia del Juzgado de lo Mercantil es doble:

1- Dispone el art. 8.2º LC que la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las acciones sociales que tengan por objeto la extinción colectiva de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado. Tal atribución de competencia a favor del juez mercantil, tiene su corolario en el art. 3 h) LRJS que excluye del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social «las pretensiones
cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso».
El juez social es competente sólo para conocer de las acciones anteriores al concurso. Por consiguiente, resulta competencia del juez mercantil el conocimiento de la impugnación de la extinción colectiva de los contratos laborales acordada.

2- Tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el art. 64.5 LC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración
concursal soliciten al juez «la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas».
Supone ello que la cuestión que ahora se plantea por la representación de los trabajadores pudo -y debió- ser suscitada en ese momento procesal, ante el juez del concurso y que, en todo caso, la vía para poner encuestión la acomodación a Derecho de la decisión extintiva autorizada por el Auto de lo mercantil se ciñe a la interposición del recurso de suplicación frente a dicho Auto -o a la impugnación individual a través del incidente concursal, si hubiere mérito para ello-.

En consecuencia, concluye, resulta inadecuada la utilización del procedimiento del art. 124 LRJS y, por ende, carecía el Juzgado de instancia de competencia para conocer de la demanda.

Link de la Sentencia: aquí

Fuente: José Hurtado Cobles

 

 

Dos recientes Sentencias del Supremo sobre grupos de empresa laborales con diferente signo

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Dos recientes Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremos, ambas consecutivas y en las que ha sido Ponente María Luisa Segoviano Astaburuaga, deciden con signo distinto, en materia de grupos de empresa y despido colectivo.

Así, la primera de ella de fecha 30 de mayo de 2017 (Roj: STS 2334/2017) desestima la petición de declaración de grupo de empresa entre Hotel Princesa Sofía de Barcelona y un conglomerado de empresas que le prestaban el servicio de gimnasio y wellness, por entender que no consta acreditado ni la dirección unitaria entre las empresas ni un funcionamiento unitario que vaya más allá del normal de cualquier grupo de empresas mercantil.

Así  para la Sala en este caso se entiende que no hay prestación sucesiva de servicios en el caso de un único trabajador: «…, se refiere a una única trabajadora Doña Carla , que había prestado servicios para el Hotel Princesa Sofía SL hasta el 27 de octubre de 2007, fecha en la que pasó a prestar servicios para Aqua Diagonal Wellness Centre SL, que le respetó las condiciones que tenía en la anterior empresa. Tal dato no puede calificarse de prestación de servicios sucesiva para las diferentes empresas del grupo ya que se trata de una sola trabajadora, los hechos sucedieron en el año 2007, y la prestación de servicios desde dicha fecha ha sido ininterrumpida para la empresa Aqua Diagonal Wellness Centre SL.»

Tampoco es un indicio que permita concluir en la existencia de grupo empresarial el dato que se publiciten como tal: «El hecho de que el grupo Expo edite una revista, de uso exclusivo para empleados, con el título de «Somos uno»,en la que se contienen referencias a los empleados de Aqua Diagonal Wellness Centre SL nada significa de
que exista un funcionamiento unitario del grupo, más allá del funcionamiento como grupo mercantil que, en cuanto tal, publicita aspectos de todas las empresas del grupo, entre ellos, el referente a sus trabajadores.»

Ni, por último, la existencia de unos préstamos de unos tres millones de euros entre ellas: «no ha quedado acreditada la alegada existencia de caja única, por la concurrencia de promiscuidad en la gestión económica, es decir, la existencia de una permeabilidad operativa y contable, de forma que las empresas operan con un alto grado de comunicación entre sus patrimonios. En efecto, la existencia de sendos contratos de préstamo suscritos con la empresa 1929 Gestión SL por un valor aproximado de tres millones de euros, a plazo de un año, que se materializaron a través de dichos contratos en los años 2013 y 2014, no es dato suficiente para acreditar la existencia de promiscuidad patrimonial y permeabilidad operativa y contable.»

De signo totalmente opuesto es la dictada el día siguiente 31 de mayo de 2017 (Roj: STS 2348/2017), donde la misma Ponente sí entiende la existencia de un grupo laboral de empresas entre el Hotel Monasterio de San Miguel  y el conglomerado de empresas con las que el primero tenía concertado el servicio de explotación del hotel ( recepción, administración, limpieza, restaurante, dirección, cocina, seguridad y comerciales ).

En este caso, son dos los principales hechos que llevan a entender a la Ponente que ha existido dirección única y funcionamiento unitario. En primer lugar el dato de que hubiese existido una cesión de los derechos políticos de todas las empresas del grupo a una sola de ellas: «La dirección unitaria no ha sido la propia del grupo de empresas, elemento característico del concepto de grupo de empresas, sino que se ha extendido a la gestión y administración de las empresas del grupo. En efecto, tal y como se ha consignado con anterioridad la empresa Urbas Grupo Financiero SA, no solo es propietaria del 100% de las participaciones de Inverluna SL y ocho sociedades mas del Grupo Jale, entre ellas Inverluna SL, Inmobiliaria Amuerga SL y Hoteles Jale SL -desde el 29 de marzo de 2011-, sino que se le cedieron los derechos políticos del grupo empresarial, y de todas las sociedades que lo conformaban.»

Y, en segundo lugar y como dato básico la existencia de confusión de plantillas: «Existe asimismo confusión de plantilla ya que D. David -en el periodo en el que Urbas era propietaria de las empresas del grupo Jale- es quien físicamente dirige, gobierna y gestiona, las empresas del grupo Jale, estando los trabajadores de Hoteles Jale SL dados de alta en Seguridad Social en las empresas Casas Nobles Hoteleras SL Inmobiliaria Amuerga SL y Construcciones Landaca SL, pertenecientes al Grupo Jale, que facturaban a Hoteles Jale SL los costes del citado personal.»

Parece claro, tras el análisis de ambas sentencias que el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque -como señala esta última sentencia: «…en un entramado de … empresas …, la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».

Link a Sentencia TS de 30 de mayo de 2017: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8059471&links=despido%20colectivo&optimize=20170616&publicinterface=true

Link a Sentencia TS de 31 de mayo de 2017: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8060872&links=despido%20colectivo%20%222501%2F2015%22&optimize=20170619&publicinterface=true

Fuente: José Hurtado Cobles

Ampliación del alcance de grupo de sociedades a efectos concursales. Sentencia TS 15/03/2017

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Históricamente el concepto de grupo de sociedades a efectos concursales siempre ha distado mucho de ser pacífico; incluso después de la reforma operada por la Ley 38/11. Esta Ley  38/2011, de 10 de octubre, introdujo la actual disposición adicional
sexta de la Ley Concursal , según la cual «a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio«. Y así mediante esta norma de remisión al artículo 42.1 del Código de Comercio se dispone que “existe grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”.

Por tanto la duda se mantuvo ¿es necesario que la persona que controla a las sociedades dominadas sea una sociedad mercantil, como parece exigir la literalidad del precepto? ¿O puede ser ejercido el control por una persona física?

La cuestión tiene importantes consecuencias dado que si se hace una interpretación extensiva del concepto de los grupos de sociedades (incluyendo personas físicas) se amplía el catálogo de personas especialmente relacionadas con la concursada, así como las posibilidades de tramitación coordinada la insolvencia (de las sociedades del grupo), las incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, el marco de las presunciones en el ámbito de las acciones de reintegración, así como el alcance de la subordinación de créditos, entre otras circunstancias.

Pues bien, el Supremo con su Sentencia de fecha 15 de marzo de 2017 se pronuncia de forma contundente, en el sentido de que lo relevante es que exista un grupo jerarquizado, aunque no consolide cuentas, donde podamos apreciar una relación de dominación entre sociedades, con independencia de que en la cúspide del grupo encontremos a una sociedad matriz, a una persona física o incluso a otras personas jurídicas que no adopten la forma de sociedad de capital.

Así la cuestión más controvertida que se plantea ante el Supremo y que no había sido abordada con anterioridad por éste, estriba en que quien ejerce el control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora no es una sociedad mercantil sino una persona física.

En el caso enjuiciado la situación de control mediante mecanismos societarios es clara, aunque el control ejercido sobre la deudora y la acreedora por la persona física que se encuentra en la cúspide del grupo sea indirecto, puesto que se ejercita a través de otras sociedades, que son las socias únicas de las sociedades deudora y acreedora y que, a su vez, están participadas mayoritariamente por esa persona física. Pero esa persona física dispone de la mayoría de los derechos de voto de las socias únicas de las sociedades involucradas en el concurso, una como deudora y otra como acreedora.

Y ahora, para el Supremo, para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o puede ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales y el informe de gestión.

Link Sentencia: aquí

Fuente: José Hurtado Cobles