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DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y SENTENCIA DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2017 DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (CASO BARBULESCU II)

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Antecedentes

En su Sentencia de 12 de enero de 2016 (Caso Bărbulescu v. Rumanía), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, manifestó que la monitorización por parte de la empresa del uso de internet realizado por un empleado no vulnera su derecho a la intimidad ni a la inviolabilidad de la correspondencia (artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos),

Las circunstancias básicas del caso se pueden extractar de la siguiente forma:

  • El trabajador prestó servicios en Rumanía como director del departamento de ventas del 2004 al 2007.
  • La política interna de la empresa prohibía taxativamente el uso de los medios informáticos de la empresa para fines personales. Concretamente la norma interna establecía: “Está estrictamente prohibido perturbar el orden y la disciplina en las instalaciones de la empresa y especialmente … el uso de ordenadores, fotocopiadoras, teléfonos, telex y faxes para usos personales”.
  • Concretamente el caso se refiere a las comunicaciones realizadas por el trabajador a través de una cuenta de Yahoo Messenger, cuenta creada a instancias de la compañía con la finalidad de comunicarse con los clientes de la empresa.
  • La cuenta de Yahoo Messenger se utilizó desde un ordenador propiedad de la empresa y en horario de trabajo.
  • La empresa llevó a cabo la monitorización para comprobar el cumplimiento o no de las obligaciones laborales del empleado durante su jornada de trabajo.
  • Con la monitorización se tuvo conocimiento de comunicaciones del trabajador con familiares y amigos en su esfera privada y tratando temas sobre su salud y vida sexual.
  • La empresa procedió a su despido disciplinario por abuso de derecho y pérdida de confianza.
  • El Tribunal competente nacional declaró la procedencia del despido y el trabajador presentó demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al entender que la monitorización llevada a cabo por la empresa vulneraba el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que protege el derecho a la intimidad personal, por lo que no se debería haber aceptado como prueba válida en el proceso de despido las comunicaciones obtenidas como consecuencia de la monitorización del ordenador.

Ante estas circunstancias, el Tribunal Europeo consideró que la monitorización había sido proporcional y razonable y que prevalecía el derecho de la empresa a comprobar el cumplimiento de las obligaciones laborales frente al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del empleado.

También se valoraba también la existencia de una política interna de prohibición específica, con conocimiento del trabajador, y que la transcripción de dichas comunicaciones personales se utilizó sólo en la medida necesaria para acreditar que el empleado había utilizado los medios de la empresa para fines personales durante su jornada laboral y sin revelarse la identidad de las personas con las que el empleado se comunicó.

Debe apuntarse que la Sentencia no fue unánime, pues de los seis jueces, uno de ellos mostró su disconformidad por cuanto no se probó que se hubiera informado suficientemente al empleado de la monitorización de los medios de la empresa, sino sólo de la prohibición de uso para fines personales.

Este extremo planteado por el voto particular ya manifestamos su trascendencia y la necesidad de ser tenido en cuenta por las empresas como presupuesto necesario si deciden monitorizar la actividad de un empleado, en nuestra Nota Informativa publicada en aquél momento.

Sentencia de 5 de septiembre de 2017

Tras la Sentencia citada el demandante solicitó que el asunto fuera conocido por la Gran Sala, habiendo sido aceptada esta petición el 6 de junio de 2016 y dictado finalmente Sentencia definitiva el 5 de septiembre de 2017.

La Gran Sala repasa en su Sentencia tanto su amplia jurisprudencia sobre la noción de “vida privada”, recordando que debe interpretarse de forma amplia, incluyéndose las actividades profesionales, de tal manera que restricciones que afecten a la vida profesional de una persona pueden quedar protegidas por el art. 8 del CEDH; como la protección de la privacidad de la correspondencia, entendiendo que la comunicación electrónica es una forma de comunicación que debe ser protegida en cuanto que forma parte del “ejercicio de una vida privada social”.

A efectos prácticos y doctrinales es de extremo interés la aportación efectuada por la Sentencia sobre cuáles deben ser los principios o reglas a respetar en el ámbito de la relación de trabajo a fin y efecto de garantizar la protección y respeto de la vida privada y de la correspondencia de un trabajador, pues fija unas “reglas del juego” en las que deberán desenvolverse la vida laboral del trabajador en el ámbito de la empresa con respeto a las reglas sobre utilización de comunicaciones electrónicas.

Esta “hoja de ruta” que todo tribunal de los Estados miembros deberá seguir para comprobar que no se ha vulnerado el derecho a la vida privada, incluida la privacidad de la correspondencia, del trabajador en el ámbito de su relación de trabajo es el planteamiento y superación de las siguientes interrogantes (“test Barbulescu”, en términos del Magistrado Hugo Preciado):

1.- ¿El trabajador ha sido informado de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y de sus otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de tales medidas?

Regla básica. Además esa información obviamente debe ser previa al inicio de la vigilancia, pues sólo se podrán monitorizar correos personales si se ha prohibido antes el uso personal. En caso contrario se habría creado una expectativa de secreto para el trabajador y podría estarse vulnerando el secreto de las comunicaciones.

2.-  ¿Cuáles han sido el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?

No es lo mismo que el control se haga del número de las comunicaciones o también de sus contenidos, y que se hayan controlado todos o sólo una parte de ellos, así como durante cuánto tiempo se ha llevado a cabo la vigilancia y cuántas personas han podido acceder al contenido de tales informaciones. Por ejemplo, para saber si el trabajador usa el teléfono de la empresa para llamadas privadas es absolutamente innecesario el acceso al contenido de las llamadas, basta con conocer los titulares de los números marcados.

3.- ¿El empresario ha proporcionado motivos que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del trabajador?

La vigilancia, por tanto, no debe ser indiscriminada, sino que debe venir justificada por alguna circunstancia que la legitime. Este principio conlleva la necesidad de que exista una sospecha de conducta culposa del empleado que justifique la monitorización.

4.- ¿Hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia conforme a medios y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado?

Dado que la vigilancia es un método netamente invasivo debe plantearse si hubieran podido utilizarse otros métodos menos invasivos, en particular si el objetivo hubiera podido ser alcanzado sin necesidad de acceder al contenido de las comunicaciones electrónicas.

5.- ¿Cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador que ha sido objeto de las mismas?

Es decir, cómo ha sido utilizada por el empresario la información obtenida y si ha sido útil para alcanzar el objetivo perseguido.

6.- ¿El trabajador ha recibido las debidas garantías, en particular cuando las medidas de vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo?

Deberá garantizarse que el trabajador “vigilado” pueda accionar en sede judicial para que este se pronuncie sobre el respeto de los principios generales aquí enunciados y sobre la licitud de las medidas adoptadas por el empleador y que han sido impugnadas.

Aplicando la anterior “hoja de ruta” al caso en cuestión el Tribunal acaba admitiendo el recurso y concluye que los tribunales nacionales rumanos han omitido verificar en particular si el trabajador había sido advertido con carácter previo por su empresario de la posibilidad de que sus comunicaciones por Yahoo Messenger fueran vigiladas, y, por otro lado, ha de tenerse en cuenta el hecho de que el trabajador no había sido informado ni de la naturaleza, ni del alcance de la vigilancia de que había sido objetivo, así como del grado de intromisión en su vida privada y su correspondencia.

En conclusión, aún partiendo el amplio margen de apreciación del que goza el Estado en este caso, a juicio del Tribunal, las autoridades internas no han protegido de manera adecuada el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y desde ese momento, no han realizado una ponderación justa de los intereses en juego.

Por último, conviene recordar que la doctrina contenida en esta Sentencia resulta vinculante para todos los Estados firmantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos, entre los que se encuentra España y es inmediata y directamente aplicable por nuestros Tribunales y Juzgados, por lo que creemos que el Tribunal Constitucional español deberá cambiar su doctrina (contenida por ejemplo en su Sentencia número STC 170/13), ajustándola a la aquí analizada.

En definitiva, a partir de la doctrina que sienta esta Sentencia habrá que estar al caso concreto y ser lo más cautelosos y menos intrusivos posibles durante el proceso de monitorización del trabajador.

Fuente: José Hurtado Cobles
Link Texto íntegro de la Sentencia (francés): https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-177083

Link Texto íntegro de la Sentencia (Inglés) https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-177082

Link Texto íntegro de la Sentencia 1ª Instancia de 12/0172016  (Inglés) https://hudoc.echr.coe.int/fre-press?i=001-159906#

Link Texto íntegro de la Sentencia STC 170/13 https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-11681

Link al texto de nuestra Nota Informativa sobre la Sentencia 1ª Instancia de 12/01/2016 https://docs.google.com/document/d/1QERjanEa8OtEJDNIn9dzrbj-_Obekik5WrpCdrOIDEY/edit?usp=sharing

 

Una vez solicitado concurso de acreedores no cabe despido tácito aunque la empresa no ofrezca trabajo

Una vez solicitado concurso de acreedores no cabe despido tácito aunque la empresa no ofrezca trabajo

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Cuando la empresa INSTALACIONES CAMACHO, SL cesó en su actividad, a pesar de que ya se había solicitado previamente el concurso de acreedores voluntario, aún no se había dictado el oportuno Auto de extinción de contratos de trabajo por parte del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona.

Ante el cese de actividades, la representación de los trabajadores interpuso demanda por despido tácito, interesando la máxima indemnización legal. Para ello se amparaba en una Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 18 de julio de 2008 según la cual sí existía despido tácito cuando el empresario se adelantaba a cerrar el negocio antes de que el Juzgado hubiera acordado la extinción de los contratos laborales.

Ahora la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 29 de octubre de 2013 (núm. de recurso 750/2013), pone fin a la duda y unifica la doctrina en el sentido de entender que el pretendido despido colectivo que se argumenta fue posterior a la declaración de concurso y que la propia reclamación judicial fue casi coetánea al Auto del Juzgado de lo Mercantil por el que se declararon extinguidos los contratos de trabajo. Lo que a su vez determina dos consecuencias: a) que el supuesto despido -tácito y colectivo- no era argumentable ante la jurisdicción social, por estar ya la empresa en concurso cuando los hechos integrantes de aquél acaecieron; y b) que por lo mismo, la demanda significaba clara defraudación de las previsiones de la Ley Concursal, en las que las extinciones contractuales -obviamente ulteriores a la declaración del concurso- corresponden al Juez de lo Mercantil, sin que cupiese ya ejercicio alguno de acción colectiva pretendiendo despido tácito del que pudiera conocer la jurisdicción laboral.

O sea, que solicitado judicialmente el concurso -con mayor motivo dictado el correspondiente Auto- es inactuable ya la figura del «despido tácito» colectivo por hechos posteriores a aquella solicitud, y que la única reacción que al respecto cabe a los trabajadores -a través de sus representantes legales- es la prevista en el art. 64 Ley Concursal , la de solicitar la extinción colectiva de sus contratos. O lo que es igual, a los efectos de la acción ejercitada en las presentes actuaciones [despido ex art. 54. ET ] es irrelevante que con posterioridad al Auto que declaraba el concurso pudiera -efectivamente- haber concurrido la figura que en el ámbito laboral pudiera calificarse como despido tácito y que -examinándolo con recelo- la jurisprudencia social únicamente admite cuando medien «hechos o conductas concluyentes» a partir de los cuales pueda establecerse la inequívoca voluntad empresarial de resolver el contrato.
Ha sido Ponente Ilma. Sra. Rosa María Virolés Piñol.

El derecho mercantil y el derecho del trabajo (II) Espacios de concurrencia

El derecho mercantil y el derecho del trabajo (II)
Espacios de concurrencia

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Seguimos aquí tratando el tema de la definición de fronteras entre ambas ramas del Derecho, siguiendo las líneas del trabajo del compañero venezolano Oscar Hernández Álvarez, Profesor de Derecho del Trabajo y Miembro de la Academia de Ciencias Sociales y Políticas de Venezuela para quien es extremadamente necesaria la participación interdisciplinaria de los especialistas de ambas ramas.

1. Relatividad de la especialización de las ramas del Derecho y complejidad de las realidades empresariales. Al menos dos razones explican que, más allá de las dificultades para establecer un límite preciso entre las disciplinas del Derecho Laboral y el Derecho Mercantil, en más de una oportunidad, la solución de ciertos problemas que ocurren en el escenario múltiple de la empresa, requieran de la participación interdisciplinaria de los especialistas de ambas ramas. Por una parte, el grado de especialización de las diferentes ramas del Derecho no es absoluto. Cierto es que cada rama jurídica está dirigida a la regulación de un sector específico de la conducta humana y que para hacerlo emplea normas elaboradas en conformidad a unos principios propios y a una propia metodología. Pero el objetivo general de todo el sistema jurídico es la regulación de la conducta humana, de donde se deriva que el sistema sea un todo global, en el cual las distintas especialidades no son compartimientos estancos, sino que actúan como disciplinas interrelacionadas. De acuerdo a Ricardo Hernández Álvarez, el Derecho es un todo integrado, complejo y completo, ramificado pero no seccionado: cada rama, independientemente de sus particularidades propias, está integrada al tronco común y se nutre de la misma savia que le viene de las mismas raíces.” Por otra parte, la actividad que se desarrolla en la empresa es altamente compleja y da lugar a relaciones de las más diversas índoles, entre ellas las de naturaleza comercial y las de naturaleza laboral, que no siempre se encuentran totalmente separadas. De allí, que existan, dentro del escenario empresarial, espacios en los cuales se requiera la presencia tanto del Derecho Mercantil como del Derecho del Trabajo a fin de dar una solución adecuada a las situaciones que se presentan.

2. Principales problemas laborales que se plantean en el ámbito mercantil. El análisis de los diversos problemas laborales que suelen presentarse en el ámbito mercantil es una interesante tarea. Se propone a continuación la siguiente clasificación de los principales problemas laborales que se presentan en el ámbito mercantil:

a) Problemas que tienen que ver con la empresa como escenario en el que se desarrollan las relaciones mercantiles y laborales y con los sujetos de la misma. La empresa es, como se ha visto, el complejo escenario en el cual se desarrollan, entre otras relaciones jurídicas, las de naturaleza mercantil y laboral. Dentro de la empresa actúan los titulares de tales relaciones dando lugar a situaciones jurídicas reguladas unas por el Derecho Mercantil y otras por el Derecho del Trabajo, presentándose en ocasiones una presencia concurrente de ambas disciplinas.

Aún cuando el mejor tratamiento teórico del tema requeriría partir de una concepción unitaria de la empresa como categoría cognoscitiva a ser utilizada por cualquier disciplina jurídica, lo cierto es que existen diferencias, que requieren ser analizadas y esclarecidas, entre la noción de empresa empleada por el Derecho Mercantil y la que emplea el Derecho del Trabajo.

Como todas las relaciones jurídicas, las mercantiles y las laborales tienen como titulares determinados sujetos o personas que son objeto de una específica regulación por las respectivas disciplinas. Pero ocurre que en ocasiones una misma persona aparece como sujeto de una relación mercantil y de una relación laboral que se producen dentro del mismo escenario empresarial, lo cual supone la presencia de ambas disciplinas en sus respectivos ámbitos de aplicación. Así el comerciante, sujeto por excelencia del Derecho Mercantil, suele ser el titular de una empresa que mantiene trabajadores de manera que tal comerciante suele ser, al mismo tiempo, patrono. De igual manera, las personas que ejercen la titularidad de diversos órganos de las sociedades mercantiles, como lo directivos, los gerentes, los factores comerciales, en algunos casos pueden, en virtud del ejercicio de sus funciones, llegar a ser sujetos de una relación jurídica laboral, bien sea como patronos o como trabajadores. En este sentido es abundante la casuística jurisprudencial, especialmente aquella que decide sobre el carácter de trabajador o de no trabajador que puede corresponder a quien se desempeña en el ejercicio de la titularidad de alguno de los órganos societarios. Semejante es la situación que puede presentarse con los socios comerciales y con los agentes de comercio, pues, según el criterio predominante, el hecho de que estas figuras sean típicamente mercantiles no excluye la posibilidad de que la persona titular de la misma, por prestar un servicio dependiente y por cuenta ajena, sea al mismo tiempo un trabajador subordinado sujeto a la regulación del Derecho Laboral.

El sujeto de la relación de trabajo es el empleador, es decir el empresario y no la empresa, que es más bien la organización productiva de la cual éste es titular y en la cual se llevan a cabo relaciones mercantiles, laborales y de otra naturaleza. La empresa, como estructura organizativa, está sujeta a diversas posibilidades de cambio que de, una manera u otra, afectan o podrían afectar la titularidad de los sujetos de la relación de trabajo y los efectos mismos que éstas pueden producir. Me refiero a situaciones tales como la creación de grupos de empresa, uniones empresariales, transferencias societarias, fusiones, concentración y desconcentración de empresas, ventas de acciones, activos y fondos de comercio, sucesión de empresa, privatización y estatización de empresas, todas las cuales abren un interesante espacio para el estudio interdisciplinario.

b) Problemas que tienen que ver con algunas modalidades de contratos mercantiles y su posible vinculación con el derecho del Trabajo. La figura del contrato concebida originariamente por el Derecho Civil como forma voluntaria de creación de obligaciones por las partes intervinientes en el mismo, es igualmente y con las particularidades propias de cada disciplina, la fuente fundamental de las obligaciones que nacen del ejercicio del comercio y de la prestación subordinada y por cuenta ajena del trabajo. El Derecho mercantil establece un catálogo de contratos comerciales, buena parte de los cuales están regulados por el Código de Comercio y por leyes especiales. En el cumplimiento de algunos de estos contratos es frecuente que una de las partes se obligue a prestar personalmente a otra un determinado servicio, con lo cual se da lugar a un acercamiento al campo propio del Derecho Laboral. Ello suele originar problemas cuya solución requiere que se haga la determinación, no siempre fácil, de si se está ante el desempeño de una actividad comercial autónoma o ante una prestación de servicio subordinada y por cuenta ajena, en cuyo caso en el cumplimiento del contrato las partes independientemente de cuál sea la expresión de sus acuerdos voluntarios, estarían abandonando el campo del Derecho Comercial para incursionar en el propio del Derecho del Trabajo. Este tipo de situaciones se dan con cierta frecuencia en contratos tales como el de compra-venta mercantil, arrendamiento mercantil, distribución, comisión y cuentas en participación. En ocasiones ello ocurre porque en el cumplimiento del contrato las partes han adoptado modalidades objetivamente ambiguas, que los colocan en las denominadas zonas grises en las cuales se hace difícil la determinación de la naturaleza laboral o mercantil de una prestación de servicios. El esclarecimiento de estas situaciones requiere, en ambos casos, que el intérprete emplee adecuadamente tanto los instrumentos del Derecho Mercantil como los del Derecho Laboral.

c) Problemas que tienen que ver con las situaciones concursales.

Otros de los temas que necesariamente involucran un análisis conjunto, no sólo desde las perspectivas del Derecho Laboral y del Derecho Mercantil, sino también del Derecho Civil, son los atinentes a los privilegios y a los procedimientos concursales.

Baste recordar que nuestra actual Ley Concursal vio condicionada su tramitación parlamentaria por la regulación dada a las condiciones laborales y derechos de los trabajadores que regula, apartándose muy y mucho de lo que hasta la fecha habían sido las reglas del juego. Ya el anteproyecto había encontrado el rechazo, entre otros, de colectivos como los Jueces de lo Social y de los Sindicatos de los trabajadores. Y es que, no sólo unos cambios importantes en materia de jurisdicción competente, alternado la social y la mercantil, sino también una regulación muy específica sobre los procedimientos de suspensión, reducción o extinción de contratos laborales –entre otras materias-, hacen que en este terreno más que nunca sea necesaria una total interrelación entre especialistas de la rama mercantil y laboral.

El derecho mercantil y el derecho del trabajo (I) Fronteras

El derecho mercantil y el derecho del trabajo (I)
Fronteras

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El derecho del trabajo y el derecho mercantil son ramas especiales que han nacido de la raíz común del derecho Civil. Después de muchos años de desarrollo, estas especialidades jurídicas siguen teniendo puntos de encuentro. El trabajo que aquí se expone sigue las líneas de un trabajo mayor llevado a cabo por el compañero venezolano Oscar Hernández Álvarez, Profesor de Derecho del Trabajo y Miembro de la Academia de Ciencias Sociales y Políticas de Venezuela que, con maestría, analiza las fronteras existentes entre ambas disciplinas, haciendo una descripción de su origen y esencia, analizando los criterios comúnmente utilizados para diferenciar cuándo una relación jurídica es laboral o comercial.
1. El tema de las fronteras. Los temas fronterizos son siempre delicados. Ello es así tanto cuando se habla de las fronteras territoriales de los estados como de la delimitación de los espacios de las disciplinas científicas. En el caso específico del Derecho del Trabajo, que desde su nacimiento ha traído a su seno temas que venían siendo tratado por otras ramas del Derecho, pero que no siempre los ha incorporado o mantenido dentro en su integridad, su ámbito de aplicación está constituido por un terreno movedizo, cuyo estudio nunca puede darse por concluido, pues requiere constante revisión. Por ello, este tema de límites entre disciplinas jurídicas ha sido objeto de permanente interés por parte de la doctrina laboralista pues apenas los laboralistas nos sentimos bien ubicados dentro de un determinado ámbito que hemos definido como propio, cuando el mismo se nos agranda o se nos achica.
2. Especificidad del Derecho Mercantil. Nacidos, con varios siglos de diferencia, como desprendimientos del viejo tronco común del Derecho Civil, el Derecho Mercantil y el Derecho del Trabajo postularon, desde sus inicios, normas especiales aplicables a situaciones jurídicas y relaciones humanas para cuya regulación no resultaban ya adecuadas las normas tradicionales que el ius civile había venido elaborando desde los tiempos de la Roma republicana e imperial.
El advenimiento del mercantilismo, a finales de la edad media e inicios del renacimiento, comportó que las transacciones comerciales adquiriesen una importancia y un dinamismo que no encontraban un adecuado marco regulatorio en las normas del derecho civil. De allí que, atendiendo a criterios de adecuación a las nuevas modalidades del comercio, se fuese desarrollando, a lo largo de décadas, una disciplina jurídica especializada cuyo centro de atención, no siempre nítida y unánimemente definido, fue la actividad profesional del comerciante y el acto de comercio. Tal disciplina ha sido, durante siglos, fiel compañera y reguladora de la actividad mercantil y ha sabido adaptarse a los vertiginosos cambios de la misma con una flexibilidad y un dinamismo que nunca fueron propios de las viejas normas civilistas.
3. Especificidad del Derecho del Trabajo. Por su parte, a finales del Siglo XIX y principios del XX y como una repuesta frente a la explosiva cuestión social producida por las condiciones de trabajo establecidas con posterioridad a la revolución industrial dentro del marco de una concepción liberal e individualista del Estado y de la economía, se va formando y consolidando el Derecho del Trabajo. Este constituye una nueva disciplina jurídica, destinada a atender relaciones derivadas de la prestación del trabajo que el Derecho Civil, cuya concepción obligacional, fundamentada en la piedra angular de la autonomía de la voluntad, no estaba en condiciones de regular adecuadamente. En efecto, en tales relaciones, una de las partes, el trabajador, dada su debilidad económica y su vital requerimiento de obtener y asegurar un puesto de trabajo que le permita proveer a su subsistencia y a la de su familia, no disfruta efectivamente de la posibilidad de concertar libremente sus condiciones de trabajo, sino que se ve constreñido a aceptar las unilateralmente impuestas por el patrono, lo cual suele determinar situaciones de injusticia social. De allí, que el Derecho Laboral, postule la aplicación de una normativa protectora del trabajador, que se aplica imperativamente a fin de asegurar que el trabajo sujeto a esa disciplina se cumpla en condiciones compatibles con la justicia social y con la dignidad del trabajador.
4. Delimitación del ámbito de aplicación de ambas disciplinas. A inicios de nuestro Siglo XXI, después de muchas décadas y hasta siglos de existencia que ha conocido buenos y malos momentos, el Derecho Mercantil, el Derecho del Trabajo, así como la disciplina madre, el Derecho Civil, siguen cumpliendo, en sus respectivos ámbitos de aplicación, importantes funciones de regulación de la conducta humana. Ocurre, sin embargo, que no siempre esos ámbitos de aplicación se encuentran claramente definidos, lo cual ha dado lugar a importantes dificultades, cuya solución requiere la precisión de los criterios aplicables para determinar fronteras y reglas de funcionamiento en aquellos espacios en los cuales las dos disciplinas tienen posibilidades de acción.
Dos constataciones preliminares pueden hacerse en orden a la determinación del respectivo ámbito de aplicación de las dos disciplinas. En primer lugar, ambas disciplinas están íntimamente vinculadas al concepto de empresa, pues regulan actividades que se desarrollan fundamentalmente en el seno de la misma. Entendemos a la empresa como un escenario en el cual se desarrolla una actividad económica organizada destinada a la producción o intercambio de bienes o servicios, la cual se lleva a cabo bajo la dirección del empresario, quien puede contar con colaboradores externos o internos y que da lugar a una serie de relaciones jurídicas complejas sujetas a la regulación de diversas disciplinas jurídicas, entre ellas el Derecho Mercantil y el Derecho del Trabajo. El Derecho Mercantil se ocupa fundamentalmente de los elementos patrimoniales que componen la empresa, de las modalidades de su explotación, del estatuto personal del empresario comerciante, individual o colectivo y de la actividad externa que el empresario realiza en el mercado para el intercambio de bienes y servicios. Por su parte el Derecho del Trabajo se ocupa fundamentalmente de las relaciones laborales que se producen dentro de la empresa con ocasión de las actividades de la misma, promoviendo, entre otros objetivos, la protección de los trabajadores, su representación y su participación en los beneficios empresariales y en la negociación de las condiciones de trabajo.
En segundo lugar, se puede constatar que ambas disciplinas tienen un fuerte sustrato profesional. Si bien es cierto que muchas de las instituciones del Derecho Mercantil y, especialmente aquellas relacionados con los denominados actos objetivos de comercio, pueden ser aplicadas a quienes no son comerciantes, no lo es menos que esta rama del Derecho contiene la regulación del estatuto profesional del comerciante. Por su parte, el Derecho del Trabajo regula las relaciones profesionales de trabajadores y empleadores. De esta manera las relaciones jurídicas derivadas del ejercicio de una profesión por parte de una persona pueden ser, según los casos, objeto de regulación por parte del Derecho Mercantil o del Derecho Laboral, e, incluso, en determinadas circunstancias, por ambas disciplinas. Por ello se hace imprescindible la determinación de criterios de delimitación precisos que permitan establecer cuando una determinada relación profesional debe considerarse incluida dentro del ámbito del Derecho Mercantil y cuando dentro del ámbito del Derecho del trabajo. Por razones de aparición cronológica, correspondió en primer lugar a la doctrina mercantilista la formulación de los criterios que permitieron la delimitación entre la nueva disciplina mercantil, que se desarrolló en torno a los conceptos fundamentales del comerciante y del acto de comercio, de la vieja disciplina civil de la cual se desprendió. Por su parte, en su momento, la doctrina laboral tuvo que formular criterios para delimitar a cual tipo de prestación de servicios deberían aplicarse las normas del Derecho del Trabajo y no las civiles o mercantiles. Tarea ardua, objeto de constante revisión, que no podrá nunca ser definitivamente concluida, pero a la cual la doctrina laboral debe prestar permanente atención.

El Derecho Mercantil protege a los trabajadores!

El Derecho Mercantil protege a los trabajadores!

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A continuación, por su interés se extracta parte de la Ponencia de D. José Luis García-Pita, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de La Coruña, dada en la Facultad de Derecho el día 17 de febrero de 2006, con ocasión de la celebración de la festividad de San Raimundo de Peñafort.

Excmo. Sr. Vicerrector, Ilmo. Sr. Decano de esta Facultad de Derecho, miembros del equipo decanal, miembros del profesorado, alumnos y PAS., Sras. y Sres.

Es para mí un motivo de honda satisfacción el dirigirme a Uds. en este acto, con motivo de la festividad de San Raimundo de Peñafort; festividad de juristas y universitarios. Es, digo, un motivo de satisfacción, por la atención y deferencia que ha tenido el Sr. Decano al confiarme el encargo de pronunciar el discurso que seguidamente les dirigiré. Pero, junto a la satisfacción, he hallado, también, en la tarea que me ha sido confiada, motivos sobrados de preocupación, pues no puedo evitar el sentir sobre mis hombros el peso de la responsabilidad, al dirigir mis palabras a esta audiencia, para hablar de algo cuyo interés será —necesariamente- relativo: profundo para algunos, insignificante para otros. De una importancia trascendental en términos absolutos y cualitativos; en términos reales, si se quiere, pero —al propio tiempo- quizá no suficientemente percibida.

El Derecho Mercantil como garante de la seguridad en las transacciones comerciales y como predecesor histórico del Derecho Laboral.

El Derecho mercantil fija su atención central en los empresarios, más ciertamente no parece que con ello les haga ningún “regalo”, sino que reconoce su función social, junto con los riesgos que comporta, y ese mismo motivo- los somete a una serie de deberes profesionales, que son especialmente rigurosos y que no encuentran parangón en el ámbito de los demás ciudadanos. Pues bien; en este sentido, el Derecho Mercantil debe ser mirado como un Derecho “de” los empresarios, pero no como un Derecho “para” los empresarios; no como un agregado normativo cortado a la medida de los intereses, particulares y egoístas, de ciertos sujetos, en detrimento de otros. El Derecho Mercantil debe ser mirado desde una perspectiva parecida a la que se ha impuesto, p.e., en el moderno Derecho Administrativo: si éste sirve para proteger los derechos e intereses del ciudadano, frente a los Poderes Públicos, controlando las prerrogativas y potestades exorbitantes de la Administración… El Derecho Mercantil debe ser considerado como un Derecho que controla el correcto desarrollo de la actividad de los empresarios, protegiendo a los terceros que con ellos se relacionan… Y protegiendo especialmente —redobladamente- a aquellos terceros que, cuando tratan con los empresarios, se hallan constitutivamente situados en una posición de inferioridad: los consumidores, los inversores…. Incluso los trabajadores.
Sí, sí: no se extrañen —posiblemente alguno de los presentes habrá salido de la somnolencia que tradicionalmente producen estos actos, para decir: “¿He oído bien?… Que el Derecho mercantil protege a los trabajadores.!! ??”.

Pues, sí señor: cuando menos así fue y así pudo seguir siendo: como ya anticipé al dar inicio a esta exposición, el Derecho Mercantil es históricamente más antiguo que el Derecho Laboral, y cuando los trabajadores no tenían otra fuente de regulación que el Código Civil y una Ley de 1873, sobre trabajo de los menores… El Código de Comercio de 1885 regulaba, y —además- en términos relativamente ventajosos, la situación de los colaboradores del Comerciante y los colaboradores del Naviero.
Estableciendo un sistema de despidos por causas tasadas, más riguroso por tanto, más beneficioso para los trabajadores- que el previsto en el Código civil; el cual —por cierto- es posterior al de Comercio, respecto de los “criados y menestrales”.

Lo que pasa es que, cuando surgió el Derecho del Trabajo, en 1926, superó al Derecho Mercantil en la regulación de unas relaciones típicamente de empresa, como son las relaciones de trabajo asalariado. Lo hizo porque para el Derecho Laboral es más importante -desde el punto de vista conceptual— el Trabajador, que el Empresario, y lo hizo -es decir: superó al Derecho Mercantil en la regulación de las relaciones de trabajo asalariado- hasta el punto de no precisar; ya, del Empresario, en sentido estricto, pues es obvio que el Derecho del Trabajo ha definido al Empresario más como parte contratante, díalécticamente opuesta al Trabajador, que —propiamente- como agente económico que opera en el mercado de la producción de bienes y servicios. Por este motivo, el concepto “laboral” del Empresario, es más amplio que el concepto “mercantil”: para el Derecho Laboral es empresario el BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, y también es empresaria Inés, Viuda de Notario y pensionista, que tiene una empleada de hogar colombiana.

Más, aunque el Derecho Mercantil no fue capaz de seguir un camino que terminó por dar nacimiento al moderno Derecho Laboral, lo que sí ha conservado el Derecho Mercantil es la regulación de los contratos y negocios jurídicos de los empresarios. En efecto; el Derecho Mercantil no es sólo Derecho estatutario; es -también- Derecho patrimonial, y -más precisamente- es Derecho de obligaciones y contratos. Y, en este sentido, nuevamente vuelve a mostrarse más beneficioso que el Derecho común, respecto de los no comerciantes: porque es el Derecho mercantil, y no el civil, el que protege las adquisiciones “a non domino” de bienes muebles y de títulos-valores, con un régimen que supera notablemente el previsto en el Código civil [arts. 85, CCO., 545, CC0. y 19, LCCH.]; es el Derecho mercantil, y no el civil, el que persigue más decididamente -y de modo más amplio que el CC.- la “laesio enormis” en los contratos, como demuestra el art. 344, CCO., que hace responsables de daños y perjuicios a los compradores y vendedores que, con mala fe, vendan o compren objetos por precios desproporcionados e injustos, causando lesión a la contraparte; es el Derecho Mercantil, y no el civil, el que hace soportar el riesgo de las cosas vendidas al Comprador, sólo a partir del momento de la entrega de la mercancía, y no -como por el contrario hace el C.C. desde el mismo momento de perfección del contrato. Por otra parte, es el Derecho mercantil de Sociedades, y no el civil, el que ha establecido un mejor equilibrio entre intereses sociales; interés de mayoría e interés de minoría, e incluso intereses “de grupo”, cuando se producen fenómenos de concentración empresarial; regulando problemas como los conflictos que pueden producirse entre tales intereses legítimos, agravando los módulos de diligencia las responsabilidades de los administradores sociales.

Partiendo de esta base, quedaría en evidencia la falacia que subyace en la estrategia, antes mencionada, de la “desmercantilización por principio” de ciertas instituciones: a veces parece -Contrato de Seguro; contrato de Agencia; régimen de la Letra de Cambio, Derecho Cooperativo- que una materia, regulada de modo unitario, se ha convenido en Derecho Común, cuando lo cierto es que ha desaparecido la regulación civil de dicha materia, por ser tan irreductiblemente empresarial [¿Quién puede imaginar un contrato de seguro sin empresario asegurador, ni empresa basada en la mutualidad de riesgos?], que no puede ser regulada sino por el Derecho de los empresarios.